租用许可证经营正品烟草的行为能否定性非法经营

　　一、案情简介:

　　2010年5月1日至2013年6月24日,犯罪嫌疑人邱某某在无烟草零售许可证的情况下,租用周某的烟草零售许可证,并以周某的名义从常州市烟草专卖局订购香烟销售,价值人民币2137895元。

　　二、分歧意见:

　　第一种意见认为,犯罪嫌疑人邱某的行为属于无证销售烟草的行为,扰乱了市场秩序,应当定性为非法经营罪;

　　第二种意见认为,该行为不属于无证销售烟草的非法经营行为,因而不能定性为非法经营。

　　三、笔者评析:　

　　笔者同意第二种意见,邱某的行为不宜定性为非法经营。

　　第一,所涉行为不具有刑事违法性。我国《烟草专卖法》及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《烟草解释》)第一条第五款规定的是无烟草专卖零售许可证而销售烟草的行为,而租借许可证并非无许可证,而是许可证上载明的经营者与实际经营者不一致,二者存在着本质区别。根据罪刑法定、禁止类推定罪的基本原则,其行为并不违反刑法的相关规定。?

　　第二,所涉行为不具有社会危害性。租借人获得许可证后,经营行为、经营地点没有变更,都在原行政许可的范围之内,其经营的烟草也均来源于正当渠道,而原经营者也不再经营烟草。所涉行为既没有损害消费者利益,也没有导致国家税款流失,实质上仅仅是手续上的瑕疵,许可证上载明的经营者自己经营与嫌疑人经营并没有本质区别。因此,其行为不具有犯罪所要求的社会危害性。?

　　第三,所涉行为不具有应受刑罚处罚性。如果一个行为只是应当承担民事责任或者行政处罚,那么该行为就不能以犯罪论处。我国的相关法律、法规以及司法解释均没有明确租借烟草专卖零售许可证经营烟草的行为应当受到刑罚处罚,只是国家发展和改革委员会2007年3月7日施行的《烟草专卖许可证管理办法》的第四十二条和第四十五条规定了禁止性规定和行政处罚,而并没有直接的规定所涉行为应受刑罚处罚。

　　另外,参考《首都检察案例》2011年第10期《宋木庆、王路非法经营案》,北京市人民检察院法律政策研究室在就该案编写时曾有如下一段描述:“编者为慎重起见,也向有关权威人士(《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2010年)》制定者)咨询了本类案件是否构成犯罪,答复为“此类个人租借证照经营的行为在解释起草时曾多次讨论,认为此行为并非一般意义上的无许可证,其社会危害性较小,不属于刑法二百二十五条调整范畴”。

　　(作者单位:江苏省涟水县人民检察院)