略析“夫妻忠诚协议”的司法立场

　　随着社会的发展，人们的婚姻家庭观念也不断更新，并且伴随着公民法律意识增强、妇女地位提高，在婚姻法司法实践中，案件争议焦点已经不像以往仅仅局限在离婚、财产分割、子女抚养权等问题上。近年来，基于婚姻关系而产生的其他权利义务的纠纷成为司法以及社会各界关注的热点问题，例如“夫妻之间忠诚协议”就为其中之一。

　　对于夫妻忠诚协议的定义，法律上没有规定。只见《中华人民共和国婚姻法》第四条“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”中规定了夫妻有相互忠实的义务，且认为“夫妻忠诚协议”源起于此。目前通说认为，“夫妻忠诚协议是指具有合法婚姻关系的夫妻双方所约定的夫妻双方不得违反的婚外性行为义务、约定违约责任、以变更夫妻人身权利义务或财产权利义务为内容的协议，目的是为了维系夫妻双方婚姻关系的持续稳定，或者是为了惩罚有过错方而达成的协议。”

　　对于夫妻忠诚协议问题，最高人民法院《关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(三)》，在起草时就已经提到，并且引起了法学界和司法实务界的不同看法，但最终在出台时采取了回避的态度，该问题至今在法学界也无定论。以“夫妻忠诚协议”为检索词检索中国知网，检索到相关论文400篇，其中以“夫妻忠诚协议”为主题的论文共157篇，可见该问题引起了相当的关注，但对于司法实践中案件的不同做法的归纳和总结较少，并且笔者认为这方面的工作实为必要，姑且稍作归纳。

　　值得一提的是，忠诚权一词，在现行法律法规中并没有明确规定。这里应当注意区分“权利”和“自由”两个不同的概念，法律上的“权利”是指国家通过法律规定，对法律关系主体可以自主决定为或不为某种行为的许可和保障手段，权利必须是法律明确规定的，并不能由个人凭空创设；而自由是权利的基础，自由是侧重于从个人主观出发，权利是侧重于从客观共识出发。应当认为，法律倡导夫妻之间相互忠诚，但人有选择忠诚或不忠的自由，并为自己的行为承担一定的社会和法律后果，并不意味这存在忠诚权这一概念。

　　在检索案例的过程中发现，虽然夫妻之间签订所谓“忠诚协议”的效力和法律性质在学术界和社会上讨论都非常热烈，也是普遍存在的问题，但是在司法实践当中单纯以“夫妻忠诚协议”为争议焦点的诉讼案件并不多，这是因为这类案件多以离婚纠纷为案由，违反夫妻之间的忠诚协议通常作为认定一方有过错的事实；并且许多法院并不受理仅以违反“夫妻忠诚协议”请求损害赔偿的起诉。各个法院对于“夫妻忠诚协议”的性质和法律效力的认定也是莫衷一是，笔者试从“夫妻忠诚协议”的司法立场分析入手，对这类协议的性质、法律效力等问题进行粗浅的理论分析，并就婚姻法及其相关司法解释的规定和司法实践中应有之态度提出自己的见解。需要说明的是，实践中基于“夫妻忠诚协议”提起的损害赔偿之诉一般依附于离婚诉讼，未见有受理不依附于离婚诉讼的案例，故在此无法归纳“对仅基于‘夫妻忠诚协议’提起的诉讼，予以受理”的情形，但后文在理论上将进行讨论。

　　一、对仅基于“夫妻忠诚协议”提起的诉讼，不予受理或予以驳回

　　人民法院对仅基于“夫妻忠诚协议”提起的诉讼，一般不予受理；受理后发现不具备起诉条件的，裁定驳回起诉。不予受理此类诉讼或驳回其起诉的理由主要是以下两点：

　　第一、基于“夫妻忠诚协议”请求损害赔偿，应当依附于离婚诉讼。

　　我国婚姻法第四条规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”其中“相互忠实”是夫妻之间当尽的义务，也是“夫妻忠诚协议”的精神实质所在，所以显而易见的是，当一方违反了“夫妻忠诚协议”，这不仅违背了当事人之间的协定，也违反了法律的规定，似乎被起诉而受到法律的规范尚无不可。但是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》（以下简称婚姻法解释（一））第三条规定“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”也就是说，在婚姻关系当中，若一方仅仅是有一般性的不道德的行为，违反了双方达成的“夫妻忠诚协议”，法律是不干涉的，除非这样的行为已经导致“感情确已破裂”的结果，在“感情确已破裂”的前提下，当事人起诉离婚的，法院可以准予离婚，无过错方有权请求损害赔偿。

　　对此，我国婚姻法第三十二条、四十六条明确了法院准予离婚和无过错方离婚有权请求损害赔偿的情形：第三十二条“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”第四十六条“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的”。另外，婚姻法解释（一）第二十九条第一、三款强调：“第二十九条 承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。……在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”

　　从以上法条可以分析出，我国婚姻法中只规定了在离婚时对导致夫妻感情破裂的某些原因可以请求损害赔偿的情形，对于在双方没有离婚的意思的情况下提出的基于这些原因的损害赔偿请求决定不予受理。所以有观点认为这也同样适用于基于“夫妻忠诚协议”请求损害赔偿的情形。对于这种观点，我们可以这样理解，“夫妻忠诚协议”的精神实质是为了维护婚姻家庭关系的稳定，既然这种稳定没有被根本动摇，这种诉求也是没有基础的。

　　第二、“夫妻忠诚协议”约定的是道德，法律不应该干涉。

　　根据《中华人民共和国合同法》第二条“……婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”所以“夫妻忠诚协议”显然不受合同法规范，并且婚姻法上也没有明确规定，所以2004年上海市高级人民法院民一庭对于忠诚协议作出了相关指导性意见，认为《婚姻法》第四条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。在婚姻关系存续期间，夫妻双方关于个人道德品质问题上的纠纷属于“家务事”，法律不应干涉。

　　二、对离婚诉讼中基于“夫妻忠诚协议”请求损害赔偿，不予支持

　　根据婚姻法第四十六条规定，在法院准予离婚的前提下，无过错方有权请求损害赔偿。有的法院虽然支持无过错方的损害赔偿请求，但不承认“夫妻忠诚协议”的效力或对其避而不谈，在检索到的案例中，对不予支持的理由基本没有进行详细说明，笔者综合了一些主流观点，归纳起来有以下三点：

　　第一、身份权具有法定性。

　　婚姻关系归根到底是一种身份关系，婚姻法调整的法律关系也是包括婚姻关系和基于婚姻关系而产生的一系列财产关系。对于这样一个身份法和财产法交叉的领域，是不能由当事人自行约定的。因为在这一领域，财产关系依赖身份关系，二者相互交融密不可分，“夫妻忠诚协议”显然是与身份关系联系密切的协议，其中财产权部分无法与身份部分分离，因而也不存在部分无效的情形，所以在这里，法定性阻却了约定的效力。

　　第二、“夫妻忠诚协议”内容违法，损害了公民的基本人身自由。

　　夫妻双方作为平等主体，在自愿的情况下订立“夫妻忠诚协议”，其目的都是为了维护家庭稳定，和睦。但随着时间的推移，这种主观意志会发生变化，如果双方的感情恶化了，或者一方的道德品质发生改变，导致感情破裂，双方无法继续生活。这时，如果这种协议有效，一方想起诉离婚，那么他（她）就会受制于这个“夫妻忠诚协议”。这种协议下的人就将生活在极度痛苦之中。这不仅违背了“夫妻忠诚协议”订立的初衷，也违背了婚姻法的立法精神，不仅夸大了道德在法律领域的渗透力，而且也极易禁锢个人对幸福以及自由的追求，轻视个人应有的基本权利，这样的法律本身是不道德的。

　　第三、关于夫妻忠诚协议违背损害填补原则。

　　“有人认为，夫妻忠诚协议中所约定的补偿金或违约金，其本质是违反忠实义务的一方向无过错方支付的侵权损害赔偿金（违反忠实义务一方侵犯了无过错方的配偶权），而通过协议预先确定今后可能发生的侵权行为的损害赔偿数额，是与基本法理相违背的。这是因为，侵权损害赔偿适用填补原则，其数额应当根据损害事实，依照法律规定的标准进行计算，而不能由双方当事人预先约定。”

　　三、对离婚诉讼中基于“夫妻忠诚协议”请求损害赔偿，予以支持

　　根据婚姻法第四十六条，在检索到的较多的案件中，法院支持无过错方在离婚诉讼中基于“夫妻忠诚协议”请求的损害赔偿。法院认定有效的理由主要有以下三点：

　　第一、“夫妻忠诚协议”符合民法通则的规定

　　在“胡某甲与叶某离婚纠纷二审民事判决书”（（2014）浙金民终字第723号）一案中，浙江省金华市中级人民法院认为“胡某甲与叶某经过协商约定，一方违反忠实义务的，应向另一方支付精神损害赔偿，该约定并未违反法律的禁止性、效力性规定。原审法院根据民事侵权精神损害赔偿数额的确定原则，结合双方约定及当地社会经济水平，酌情确定精神损害赔偿的数额为20万元并无不当。”

　　按照法律适用的原则，如前所述，婚姻法中并没有关于夫妻忠诚协议效力的规定，合同法中也没有。那么，“夫妻忠诚协议”本质上可以说是一种民事法律行为，可以适用民法通则第四章第一节关于民事法律行为制度的规定。“民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为，意思表示是民事法律行为的核心要素。相对于民法通则第四章第一节关于民事法律行为的一般规定而言，婚姻行为和合同行为是具体的、典型的民事法律行为，其在婚姻法和合同法中有具体的、详细的规定，在适用法律时应当遵循特别法优于一般法的规则，首先适用婚姻法或合同法的有关规定，只有当适用特别法无法解决问题时，才能适用民法总则中关于民事法律行为的规定。由于本案中的忠诚协议在民事特别法中没有相应的规定，只能适用民法通则中关于民事法律行为的一般规定。民法通则第五十五条规定，民事法律行为应当具备以下三个要件方产生法律效力：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。”在“夫妻忠诚协议”中只要双方均具备完全民事行为能力，签订夫妻忠诚协议为双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫等情形，且夫妻忠诚协议内容不违反法律强制性规定，也不违反社会公序良俗，并且约定的赔偿数额具有可操作性，应当认定有效。

　　第二、“夫妻忠诚协议”意思自治的体现

　　在“赵玲诉王勇夫妻忠诚协议纠纷案”（（2007）新民初字第627号；（2008）郑民二终字第60号；（2008）新民初字第1600号）——河南省新郑市人民法院认为“忠诚协议系原、被告双方婚姻关系存续期间为了实现相互尊重，相互帮助，爱护对方，彼此忠诚对待的目的才签订的，该协议书系双方真实意思的表示，且不违反法律规定，应当认定有效。”

　　法律是对社会秩序和道德的具象化，二者本就有千丝万缕的联系。“夫妻双方为赋予忠实义务以法律强制力而自愿以民事协议的形式将此道德义务转化为法律义务，只要此种协议不违背法律、行政法规的禁止性规定，不违背社会公序良俗，法律就应当承认其效力。”有这样的例子：“夫妻离婚，孩子归女方抚养，祖父母若行使探视权，女方在道德上有配合义务，此时双方当然可通过协议约定探视孩子的次数和时间，将该道德义务法律化。对于上述道德义务法律化的典型情形，依据意思自治原则，法律当然应当承认其效力。”

　　第三、“夫妻忠诚协议”符合婚姻法的立法宗旨

　　2002年上海市闵行区法院审理了我国首例因婚外情而引发的违反忠诚协议的赔偿案，法院认为“约定 30万元违约责任的‘忠诚协议’，实质上是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神。”根据婚姻法第四条及四十六条规定，夫妻忠诚协议实际上是对婚姻法中抽象的夫妻忠实义务的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神，对缔约双方均有较强的约束力和震慑力，有助于婚姻的稳定和家庭的和睦，所以应该而且能够得到法律的支持。

　　四、采用其他方式回避该问题

　　在实践当中，关于离婚纠纷，不少案件最终以达成调解协议，或者直接撤诉收尾。在判决当中，若法官不准予离婚，自然也就回避了对“夫妻忠诚协议”的定性问题。

　　在“那某诉陈某侵权纠纷案”（（2007）朝民初字第12863号；（2008）二中民终字第03723号）中，整个案件的焦点虽然在违反夫妻忠诚协议的赔偿问题上，但是问题却被转移到“精神损害赔偿”上。由此可见，在审判中当法官对“夫妻忠诚协议”的法律效力拿捏不准时，常常将争论的关键点拿出来讨论，比如子女的抚养问题，精神损害赔偿的数额问题，并不涉及协议的内容，这样就巧妙地规避了对协议的定性问题。

　　综上，虽然各个法院对“夫妻忠诚协议”从性质到法律效力的认定都不尽相同，但在离婚纠纷中，判决准予离婚的大多数法院还是支持“夫妻忠诚协议”有一定的效力（但具体理由说明不详）。随着人们法律意识越来越强，在社会生活中类似的无名协议会出现得越来越多，笔者认为在符合民事法律行为的要件下，只要不违背法律法规的规定，不违背公序良俗，都应该遵从意思自治的原则。因为立法总是滞后于实际，在这方面不如从实践的角度开始，用开放的态度接受法官的自由心证，然后总结实践中的经验，再在立法上加以完善。