租用烟草专卖许可证销售卷烟的行为如何定性

　　案情:

　　2011年8月至2012年12月,徐某某以每年支付人民币3500元为对价使用王某某的烟草专卖零售许可证,通过该证从某市大江区烟草公司购进价值28万元的各类卷烟,在“大江区光大烟酒商行”内进行零售。2013年1月,公安机关与烟草公司联合执法时案发,公安机关扣押卷烟250条及违法所得22000元。

　　徐某某使用他人烟草专卖零售许可证经营烟草的行为是否构成犯罪?构成何罪?

　　笔者认为徐某某的行为违法无疑,但是否构成非法经营罪则要结合具体案情进行审慎分析。

　　首先,徐某某租用他人烟草专卖零售许可证的行为违反法律规定。我国对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理,经营烟草制品应申请领取烟草专卖许可证。烟草专卖许可作为一项行政许可,不得违法转让。《烟草专卖许可证管理办法》第42条规定:“任何企业或者个人不得涂改、伪造、变造烟草专卖许可证。不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。”此条明确了出租烟草专卖许可证行为的违法性,虽然对承租方的行为没有明确界定,但是根据双方行为之间的相互关系,笔者认为,徐某某承租别人烟草专卖零售许可证的行为同时也具有违法性。

　　其次,从民事法律行为的效力来看,徐某某租赁烟草专卖零售许可证的行为属于无效民事法律行为。《合同法》第52条规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。对于无效合同,自始没有法律拘束力。

　　再次,徐某某租赁烟草专卖零售许可证的行为违反了烟草专卖法律法规的规定,应当受到发证机关的行政处罚。《烟草专卖许可证管理办法》第44条规定:“公民、法人或者其他组织未领取烟草专卖许可证擅自从事烟草专卖品生产经营活动的,烟草专卖行政主管部门应当依法查处。构成犯罪的,依法移送司法机关追究刑事责任。” 第45条规定,对买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证的,发证机关可以责令持证人暂停烟草专卖业务、进行整顿,直至取消其从事烟草专卖业务的资格。

　　综上,徐某某的行为违反了相关烟草专卖及行政许可的法律法规和行政规章,又违反了合同法的规定,需承担的法律后果包括:徐某某租用烟草专卖零售许可证的行为属于无效民事法律行为,并无法律意义上烟草专卖零售许可证,经营烟草的行为属于无证经营,其行为应受到发证机关的处罚。

　　此外,徐某某的行为系非法经营的行为,但是此种非法经营行为是否构成非法经营罪,笔者认为应结合案情具体分析。

　　其一,从主观方面来看,非法经营罪在主观方面由故意构成,并且具有谋取非法利润的目的。本案中,如果徐某某在销售卷烟时,误以为租用来的烟草专卖零售许可证是合法正当的行政许可,但事实上确是无效的行政许可,即徐某某对行政许可存在认识错误,对此种情况,应该如何处理?张明楷教授在其《行政违反加重犯初探》一文中,将行政许可分为控制性许可和特别许可两大类,其中特别许可是指法律将某种行为作为具有法益侵犯性的行为予以普遍禁止,但是又允许在特别规定的例外情况下,赋予当事人从事禁止行为的自由。借助特别许可,因法律抽象规定而产生的困境和困难得以消除,其作用主要是控制危险,取得行政许可后实施的行为,仍然是一种符合客观要件的行为,但阻却违法性。销售烟草的行为,原本侵害了公民的健康,但是,国家处于财政政策的考虑,允许特定的单位或者个人经营烟草,从而弥补国家财力的不足,实现了更为优越的利益,所以经过行政许可而销售烟草的行为,是违法性阻却事由。本案中,徐某某在主观上误以为自己的行为属于违法性阻却事由,其没有认识到自己的行为会发生法益侵害结果,是一种事实错误,因而阻却故意。

　　徐某某主观上是否具有以谋取非法利润为目的值得商榷,其进货渠道正当,所售卷烟均为真烟,无假冒卷烟、走私香烟等非法烟草制品,销售价格也无不合理之处,如果是由于不懂法律、法规,存在“人证不符”的非法经营行为,则不应当以非法经营罪论处,应当由主管部门对其追究行政责任。

　　其二,从徐某某的行为后果来看,并不必然达到值得科处刑罚的程度。非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。从烟草专卖零售许可证的作用性质来看,烟草专卖零售许可证是卷烟经营者合法从事烟草专卖零售业务的证明,体现许可经销户合法经营的价值和作用。为了保证获取预期的财政收入,国家实施烟草专卖许可证制度。租赁烟草专卖零售许可证销售卷烟的行为侵犯了烟草专卖零售市场的准入制度,因为国家没有对租赁人的烟草经营资格进行审查,可能会使不符合条件的企业、个人进入烟草零售市场,扰乱烟草零售市场的经营秩序,另一方面,国家无法对其经营行为进行有效监管,存在监管的盲点,可能导致假冒伪劣卷烟进入市场,侵犯消费者权益,影响烟草零售市场的健康发展。本案中徐某某从烟草公司购入烟草,进货渠道是合法的,所售卷烟并非假烟、走私烟等非法烟草制品,消费者权益并无受到损害,国家税收也无损失,其行为的社会危害性主要表现在扰乱了国家对烟草市场的正常管理活动,而这种危害是抽象的,本案中“人证不符”的现象并未造成现实的具体的社会危害,如果仅仅因为抽象的危害而对徐某某苛以重刑,则明显罪责刑不相符,也与普通公众的一般观念不相符合。

　　最后,对徐某某的行为,烟草专卖零售许可证的后续监管存在漏洞。在实践中由于零售客户缺乏必要的许可证管理常识、许可证后续监管的信息不充分等诸多因素,非法买卖、出租、出借烟草专卖零售许可证的现象较为普遍。根据《烟草专卖许可证管理办法》第 45 条的规定,买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证的,发证机关可以责令持证人暂停烟草专卖业务,进行整顿,直至取消其从事烟草专卖业务的资格。此规定可被视为规制这类违法违规行为最行之有效的法律依据。依法取得烟草专卖零售许可证是行使进货权的必要条件,是卷烟零售户依法从事烟草制品零售业务的条件之一,对于证照不齐的经营商户,烟草公司应拒绝其非法要求,通过市场调节的手段,让市场的天平倾向于证照齐全的卷烟零售户。徐某某从2011年8月至2012年12月一直使用租用来的烟草专卖零售许可证从烟草公司购进各种卷烟,而未被发现,如果市场监管人员能够及时运用上述条款,对徐某某违反《烟草专卖许可证管理办法》的行为予以查处,使其失去经营卷烟零售业务的资格,将避免其更大程度的违法。即使徐某某仍坚持违规经营,在不具有烟草专卖零售许可证的条件下,适用非法经营罪的相关条款,则于法有据,于情合理。

　　综上所述,笔者认为对徐某某的行为应结合其主观故意、危害后果综合分析,不宜认定为非法经营罪,应通过行政处罚的手段加以规制。 　　

　　（作者单位:江苏省扬州市邗江区人民检察院）