血液样本掉包后能否依呼气检测结果定罪

　　一、基本案情

　　某日晚上,执勤交警在某路段查获小汪饮酒驾驶机动车,经呼气式酒精检测结果为102mg/100ml,后欲对其进行抽血检测。在去往医院抽取血样的途中,小汪打电话其父亲老汪,告知自己饮酒驾驶被查且即将前往老汪工作的医院进行血样抽取,让老汪想想办法。作为熟悉医院事务的老汪立马想到了掉包的方法,便赶到医院与值班医生交代,准备上演一出“狸猫换太子”戏码。值班医生在给小汪抽血后将事先给老汪抽的血替换上,并及时把小汪的血销毁掉。交警在给小汪的血样化验时完全检测不到酒精含量,察觉有猫腻后向医院核查,后确定送检血样为老汪。(老汪、值班医生另案处理)本案中,小汪的行为是否构成危险驾驶罪。

　　二、分歧意见

　　在只进行呼气式检测而未进行血样检测的情况下,能否认定小汪的行为构成犯罪,有以下两种意见:第一种意见认为构成危险驾驶罪,应当在完善呼气检测相关程序后以呼气检测的结果作为认定其构成危险驾驶罪的证据。因为相关司法解释规定呼气检测后逃脱的,可以以呼气检测结果作为定案的依据,说明呼气检测结果在某种条件下具备了证据能力,本案中因为犯罪嫌疑人的原因致使无法检测血样,也可依据呼气检测结果认定犯罪嫌疑人构成犯罪。第二种意见认为不构成危险驾驶罪,不应该定罪处罚。因为法无明文规定不为罪,《刑法》及相关司法解释并未明确规定该类行为中可以以呼气检测结果为依据,根据罪刑法定原则,小汪不构成危险驾驶罪。

　　三、评析

　　笔者同意第一种意见。分析本案小汪的行为,其饮酒驾驶被查获,呼气检测值为102mg/100ml,对于其是否构成犯罪,关键看呼气检测结果能否作为证据使用。

　　根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的《关于办理最近驾驶机动车行驶案件适用法律若干问题的意见》第六条的规定,呼气检测达到醉酒驾驶标准的嫌疑人在抽取血样之前逃脱的,可以以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据。司法解释在该处规定的是在抽取血样之前逃脱,与本案的血样掉包行为看似有明显区别,但透过现象看本质,本案中小汪及老汪的行为均是为了帮助小汪逃避犯罪处罚,而抽取血样之前逃脱也是为了逃避法律处罚,目的一致,只是所采取的方式方法不一样。

　　因此,笔者认为,从立法本意考虑,小汪血样被掉包的行为应当认定为与抽取血样逃脱同等的性质;从证据能力上看,根据相关司法解释,呼气式检测结果具备了直接认定犯罪嫌疑人构成犯罪的证据能力;从情节轻重考虑,小汪及老汪将小汪血样掉包的行为比血样检测前逃脱的行为更严重,如果掉包后不认定危险驾驶而逃脱认定,则会出现情节更严重者不构成犯罪,有失法律公正。

　　综上,笔者认为,如果小汪被查获时呼气检测程序合法、交警执法主体合格、检测后书面告知小汪检测结果等程序均合法有效,则呼气式检测结果102mg/100ml可以认定为小汪构成危险驾驶罪的直接证据。当然,根据罪刑法定原则,为避免在司法实践中给执法者造成困惑,建议有关部门以司法解释或者批复的形式对该行为进行明确。

　　(作者单位:江西省宜春市袁州区人民检察院)