截留货款不上交的行为如何定性

　　基本案情:被告人张某在担任威海山花华宝地毯有限公司南京分公司业务员期间,利用职务之便,于2012年11月至2013年6月将江苏明星城大酒店有限公司、江苏省宿迁市华夏置业有限公司应支付其公司的货款共计人民币287980元私自截留,用于个人消费。

　　本案争议焦点:张某的行为构成职务侵占罪还是挪用资金罪。

　　第一种观点:张某的行为构成职务侵占罪。张某作为公司的业务员,利用职务上的便利,将江苏明星城大酒店和宿迁市华夏置业有限公司支付其的287980元货款私自截留,未上交给公司,其行为属于利用职务之便,截取收入不入账,将本单位的收入直接截留,系直接侵吞资金的侵占行为。

　　第二种观点:张某的行为构成挪用资金罪。张某作为公司的业务员,利用职务上的便利,将江苏明星城大酒店和宿迁市华夏置业有限公司支付其公司的287980元货款私自截留归个人消费使用,系挪用资金的行为,而非占为己有,应以挪用资金罪追究其刑事责任。

　　笔者赞同第二种观点。职务侵占罪与挪用资金罪有许多相似之处,如犯罪主体相同,都是公司、企业或者其他单位的工作人员;客观上都是利用职务之便,犯罪的对象都可以是本单位的资金。在司法实践中,这两个罪名的把握存在难度,往往争议较大。职务侵占罪和挪用资金罪的最大区别就是行为人主观上是否具有非法占有的目的,而主观目的的认定往往是刑事案件的侦破难点。我们说主观见之于客观,主观意志支配客观行为,客观行为反映主观意志,在分析和判断行为人主观上是否具有非法占有的目的时,我们应当坚持主客观相一致的原则。2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》规定,对于行为人携带挪用公款潜逃的;挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来,且没有归还行为的;截取单位收入不入账,非法占有,使所占有的公款难以在单位账目上反映出来,且没有归还行为的;有证据证明有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的,应当以贪污罪定罪处罚。对此,我们可以参照该规定来判断行为人是否具有职务侵占罪 “非法占为己有”的主观目的。本案中,张某将公司的货款私自截留,用于个人消费,虽然在公司要求其对账时,找各种理由搪塞推脱,但其并没有携带截留的货款潜逃,也没有采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段使其截留的货款在公司账目上难以反映。另,张某在公司发现其截留货款的行为后,向公司如实交代截留货款的经过和货款用途,并书写书面说明材料。综上,笔者认为,在坚持主客观相一致的原则下,无法认定张某主观上具有非法占有的目的,应以挪用资金罪追究其刑事责任。

　　(作者单位:威海市环翠区人民检察院)

来源：正义网