商标法不良影响条款适用中的若干问题探析

17.04.2018 16:31

本文来源: 科技厅

　　张杨林中国国际贸易促进委员会专利商标事务所

　　我国《商标法》第十条第一款第（八）规定，下列标志不得作为商标使用：（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。该条款之法律渊源，系《保护工业产权巴黎公约》（1979年文本）第六条之五B款三项，即“除下列情况外，对本条所适用的商标既不得拒绝注册也不得使注册无效：三、商标违反道德或公共秩序，…”。可见，无论是国内法还是国际法，“不良影响”条款所蕴含的价值与原则，申言之，即公共秩序与善良风俗，简称公序良俗。以公序良俗为价值依归，“不良影响”条款旨在弥补商标法禁止性规定之不足，属于不确定概念和概括条款，其内涵和外延均不明确；在解释与适用中，如何力求价值判断的客观性和裁判结果的统一性，殊值探析。本文拟就如下几项问题，略作检讨。

　　一、不良影响之认定主体

　　商标之显著性与混淆之虞，可谓商标法两大基本理论。商标法中还有一独特法律概念，即相关公众；而相关公众恰与显著性、混淆之虞的判定密切相关，因此之故，倘谓相关公众君临整个商标法域，实不为过。惟涉及不良影响之认定，相关公众恐得让贤于社会公众。

　　何谓相关公众？商标法未设明文，但依最高人民法院司法解释的规定，相关公众系指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。可见，“相关”系指与贴附商标的商品有关，“公众”可指消费者，亦可指其他经营者。然无论是顾名思义，还是依据上述司法解释，均可确定相关公众乃是被限缩了范围的法律概念，其限缩程度如何，具体范围为何，并不可唯一划定。因与使用特定标识的具体商品或服务有关，而具体商品或服务本身所面向的群体不定，相关公众之范围便也变动不居。

　　不良影响条款之规范目的，系通过驳回特定商标之注册或对其予以宣告无效，以维护社会的公共秩序与善良风俗。在实现途径与目的上，通过个案具体化不确定概念，实现价值补充，回归公序良俗原则之本旨。因关乎国家社会之公共利益与道德观念，确立社会公众作为判断不良影响存在与否的主体地位，自属当然。反向观之，不良影响之“影响”范围亦绝不限于与商品或服务相关的社会公众。市场经济下的现代社会可谓广告社会，人之所向，广告之所趋；而商标与广告如影随形，其实际的受众远不止现实或潜在的消费者。从范围上看，虽相关公众本身亦脱胎于社会公众，且在特定情形下，可与社会公众范围重合，但正因此不全面性与不稳定性，不可作为不良影响商标的判断主体，否则，恐有损于价值判断的合理性。

　　不良影响之认定涉及主观价值认识，与判断主体的社会观念、教育程度乃至性格喜好息息相关。何谓“不良”？恐“见仁见智”。美国的科恩诉加利福尼亚州一案，[1] 联邦最高法院哈伦大法官（John Marshall Harlan）有言：汝之砒霜，彼之蜜饯（one man's vulgarity is another's lyric）。可见，涉及主观判断，若无客观标准，怕难有合理结论。如同商标近似之判断，需以相关公众的一般注意力为标准。不良影响成立与否的判断，尚需对判断主体作进一步的要求。

　　如何确定合适的判断标准，现行商标法及司法解释并无规定。学界通说认为，应采客观标准，即根据社会的通常看法或者一般公众的道德观念来判断。[2] 该标准的表述也常见诸于法院判决。依本文见解，通说标准在实质上足备合理性，惟措辞上需更为明确具体。参酌外国立法例（判例学说）以为本国（地区）法律解释之用，乃是文明国家之通例。[3] 不良影响条款非我国商标法独有，《欧盟商标条例》（Regulation (EU) 2017/1001）第7条第1款第（f）项规定，下列标志或商标不得注册：……（f）违反公共秩序和善良风俗的商标。[4] 该条款直指公序良俗，与我国商标法不良影响条款旨趣相同。虽公序良俗之具体内容因时因地而异，但实现该法律原则的判断标准可互为参考。欧盟内部市场协调局（现欧盟知识产权局）上诉委员会在Screw You一案[5]中采用的判断标准，值得思考与借鉴。该案判决认为，不良影响的判断主体在范围上应是普通民众（ordinary citizen），在判断能力上应是一个具有普通敏感度和容忍度的理性个体（a reasonable person with normal levels of sensitivity and tolerance）。该判断标准不仅适用于涉及善良风俗案件，公共秩序案件同样适用，如2018年3月15日，欧盟法院第九法庭在“La Mafia 及图”一案中[6]，同样采用了该标准，认定商标中含有“Mafia”（指意大利黑手党）一词有违公共秩序。事实上，该标准早被写入了《欧盟商标与外观设计审查指南》。从语言表述的角度看，该标准以具有一般“敏感度”与“容忍度”的抽象社会人为判断主体，将那些动辄便感到被冒犯的人（people are easily offended）和那些完全不感到触目惊心的人（people are totally unshockable）均予以排除，取位于这两极端中间的理性社会人。以这一主体标准观察，与上述通说中的以“社会的通常看法”或“一般公众的道德观念”观察在本质上是相通的，只是在具体判断中，更具有指引性。公序良俗本具有限制私法自治的功能，具体化不良影响条款以实现价值补充必同时涉及利益冲突与利益衡量。如何平衡公共利益与私法自由，“社会公众的通常看法”在表述上过于笼统，说理上也易流于形式。从社会公众的“敏感度”与“容忍度”着眼，不失为裁判说理的良好切入点，通过普通人的“敏感度”可发现“不良影响”以维护公序良俗，同样，通过普通人的“容忍度”也可过滤非“不良影响”以维护私法自治，如何取舍，裁判者借此指引，具体分析即可。

　　因此，认定不良影响之有无，应以具有普通敏感度和容忍度的社会公众之眼观之，以力求价值判断的合理性与客观性。

　　二、不良影响之依附性与独立性

　　标识是对象，是第一性的，是产生不良影响的前提和基础。不良影响是结果，是第二性的，是对标识所作的价值评判，而在商标法的语境下，商品必然为连接对象与结果的媒介，此即不良影响之依附性。

　　以词汇为例，可具体分为积极词汇与消极词汇。积极词汇如“梵净山”、“唐僧”等，本身无害，但作为商标使用于特定商品或服务上时，如第41类“夜总会”和第44类“按摩”等服务，[7] 第43类“住所代理、饭店”等服务，[8] 会产生不良影响（宗教元素的纯洁性不容商业利用），即商品或服务是不良影响反应的“催化剂”，此为不良影响依附性之著例。

　　消极词汇如涉及恐怖主义词汇（前述欧盟的Mafia案），极端冒犯性词汇（后文“F**K Project案”）等，似因其本身不洁，无论是否作为商标使用皆有“不良影响”，换言之，此时判断不良影响之有无无需结合商品或服务为之。此种见解看似成立，实则不然，因消极词汇之存在与使用应区别对待。消极词汇的存在并不构成适用“本身违法规则”（per se rule）[9]之情形，是否有违公序良俗应在具体使用中判断。然而，即使是消极词汇的非商标性使用，是否定然招致否定性评价，亦不可一概而论，如日常生活中的粗口与文艺作品中的俗语便不可同等对待。但消极词汇的商标性使用必然有违公序良俗，这主要是由于商标使用打破了消极词汇的不良影响之静谧状态并使其扩散开来，同时商标使用人通过消极词汇侵害了文明社会的基本价值以达成其商业目的，[10] 这自然不能为法律及公诉良俗所容忍。而一旦涉及商标使用，标识必然与具体的商品发生关联。因此，即使是消极词汇的不良影响判断，也需结合商品为之。

　　《商标审查及审理标准》中亦规定，“有害于社会主义道德风尚或者具有其他不良影响的判定应考虑社会背景、政治背景、历史背景、文化传统、民族风俗、宗教政策等因素，并应考虑商标的构成及其指定使用的商品和服务。”在诸因素中，明确提及“指定使用的商品和服务”，且为“应该考虑”，即是表明，结合商品与服务来判定不良影响之有无是一般判断原则与方法。

　　不良影响之独立性指商标标识的使用或注册是否违反公序良俗，应结合特定案件具体评判，与该案件无关的因素应不予考虑。“不良影响”商标的申请人或注册人为争取商标成功注册或避免注册商标被无效宣告，常以同类商标的成功注册来证明涉案商标并无不良影响。同理，无效宣告申请人也会举出商标注册人另有其他“不良影响”商标来证明注册人申请争议商标存在主观恶意。如在“MLGB”注册商标无效宣告一案中，[11] “MLGB”商标注册人上海俊客公司便以“TMD”“TNND”等此类商标已获注册作为抗辩理由，第三人（原无效宣告申请人）也举出上海俊客公司曾注册有“caonima”及“草泥马”商标以证明其具有恶意。应指出的是，这些同类商标注册与否的证据如同刑事诉讼中的“品格证据”，与案件待证事实不具有关联性，应予以排除。特定标识的使用是否具有不良影响，应就特定标识与特定商品来判定，与商标申请人/注册人有关的其他不利事实不应成为影响案件结果的因素。不良影响的认定与恶意注册的认定有着根本的不同。恶意注册中的“恶意”源自申请人自身，因而会考虑申请人的其他商标注册行为；而不良影响中的“不良”源自依附于商品的商标，有无不良影响与申请人无关，因而不应考虑同一主体的其他注册行为，不同主体的同类注册行为也不在考虑之列。

　　三、委婉语的不良影响认定

　　委婉语（Euphemism）系指为了避免因直率而令人不悦或尴尬而采用的含蓄婉转的表达，常用于谈及宗教、死亡、身体功能以及和性有关的话题。[12] 商标注册时若选用了粗俗性词汇的委婉表达方式（即委婉语），判断不良影响之有无是应从宽把握还是不予考虑？下面两则案例可为参考。

　　在前述“MLGB”注册商标无效宣告一案中，多数意见与少数意见的分歧主要在“MLGB”（变体）与“妈了个逼”（本体）之间的指代关系的认定上。多数意见依据在案证据认定了该指代关系后，便径行认定不良影响成立，但对“MLGB”为本体的委婉表达、意在避俗这一潜在作用是否可以打消本体的粗俗性未作分析。未置一词亦可理解为无需考虑，委婉语与其本体应同等对待。

　　美国商标评审及上诉委员会（TTAB）曾判有一案，[13] 与上述“MLGB”案件类似。申请人申请注册“F**K PROJECT”商标于第18和25类的商品上（PROJECT一词位于字母F和K之间，与两星号**等长且上下平行，非为显著部分）,美国专利商标局（USPTO）驳回该商标注册，评审中TTAB确认驳回。评审的三位法官一致确认“F**K”是对“FUCK”（下称F-word）的替代表达方式，但对“F**K”的非道德性（immoral）产生分歧。反对意见认为冒犯性词汇的委婉表达不一定也具有冒犯性，“F**K”本身便是对冒犯性词汇“F-word”的非冒犯的、可接受的表达，且该委婉表达在书面语言中广为使用。多数意见则认为书面表达中用“F**K”作替代并未消除“F-word”固有的粗俗性，因为“F**K”与“F-word”有着相同的含义与用法。“F**K”中的两点星号如同一块遮羞布，只能减轻公众的视觉污秽感，却不减其粗俗含义，反而强调了其含义；发音上，社会公众也会将其读成与“F-word”相同的读音。同意意见虽支持驳回，但理由却是为了维持USPTO从未核准注册F-word商标的现状，并表示如果有机会在更大合议庭中讨论此类案件，会选择站在反对意见一方。

　　诸如上述的委婉语，在不良影响审查中是否应网开一面，值得讨论。可以看出，“F**K PROJECT”案中的两派意见均有道理。但依本文见解，适用不良影响条款时，委婉语应与其本体同一对待。委婉语自然有其特殊的语法功能，且这一功能表里矛盾：表面看起来意在改头换面，本质上却旨在引人识破真身。这一真身即是词汇的含义。词汇之外形、发音皆为符号，符号所指之含义乃是本真。不良影响来自于在商标使用中展现了特定词汇的特定含义。委婉语虽易其形，但终究未改其义，不良影响自然亦未消退。因此，无论是“MLGB”还是“F**K”，不过符号之不同，所表示的事物与其本体无异。这一道理莎士比亚借朱丽叶之口说得浅显易懂：名称有什么关系呢？玫瑰不叫玫瑰，依然芳香如故。[14]

　　四、适用不良影响条款的裁判说理

　　上述“MLGB”一案，法官于判决书中分别陈述少数意见与多数意见，两派意见针锋相对，但均说理充分，最后依少数服从多数原则决之，堪值赞许。在“叫了个鸭及图”商标驳回复审行政纠纷一案中，[15] 判决理由尚欠完备，似有补充说明之余地。二审法院推翻一审判决，在至为关键的说理部分，仅“按照社会公众的通常理解，并不能从‘叫个鸭子’的文字中解读出超出其字面本身的其他含义”如此一语带过；并指出一审法院的认知不能等同于社会公众的一般认知，就此结束说理，却对为何二审法院的认知便等同于社会公众的一般认知未作合理说明。依本文见解，二审法院即使不认同一审判决结合具体服务来认定不良影响之有无，也应对“叫个鸭子”这一词汇作基本解构并分析之，以消除公众的合理疑问。就“叫个鸭子”这一生硬表达而言，公众的疑问是为何不表达为“唤只鸭子”。虽“叫”与“唤”常组成词语一同使用，但唤来的多为动物，叫来的多为人。按照社会公众的习惯表达，也应常说“一只鸭子”、“叫个人”，而非“一个鸭子”、“唤只人”。在明确了动作为“叫”，量词为“个”的情况下，叫来的对象究竟存不存在暗指不无疑问。二审法院认为“鸭子”的通常含义是指一种家禽，这固无疑问，但涉案商标非仅为“鸭子”，而是“叫个鸭子”这样的反常表达。故上述疑问亦并非过度解读，而属合理怀疑。一审判决已有此认识，二审判决也应有此“敏感度”，并应予以回应。

　　裁判文书充分说理，是在个案中实现司法正义的基本要求。在适用不确定概念和一般条款进行裁判时，说理充分性的要求理应更高。前文述及，不良影响为商标法中的不确定概念，须由裁判者于具体个案中予以价值判断，使之具体化，而后其法律功能始能充分发挥。[16] 故裁判者在具体化不良影响条款时，须将理由述说明确，如此不仅当事人息诉服判，不良影响条款也不会适用越多越莫测。

　　注释：

　　[1] Cohen v. California, 403 U.S. 15 (1971) 。本案涉及冒犯性言语与言论自由。

　　[2] 吴汉东主编：《知识产权法》（第五版），法律出版社，2014年第5版，第236页。

　　[3] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），北京大学出版社2009年第1版，第5页。

　　[4] 原文为trade marks which are contrary to public policy or to accepted principles of morality.

　　[5] Case R 495/2005-G，第21段。

　　[6] Case T-1/17, La Mafia Franchises, SL v. EUIPO, 第26段。

　　[7] 北京市高级人民法院（2010）高行终字第775号、第777号行政判决书。

　　[8] 北京市高级人民法院（2016）京行终3729号行政判决书。

　　[9] 美国反托拉斯法中认定构成垄断的一项规则。见《元照英美法词典》（缩印版），北京大学出版社，第1048页。

　　[10] 查尔斯·吉伦等编辑，李琛等译：《简明欧洲商标与外观设计法》，商务印书馆，2017年10月底1版，第49页。

　　[11] 北京知识产权法院（2016）京73行初字6871号行政判决书。