私吞公款购买购物卡后向企业要钱平账的行为如何定性

　　一、案情简介

　　2011年上半年,某县水产局局长张某同党委书记李某商议,为争取省海洋与渔业局在项目申请中的关心和支持,决定从下属单位借款32000元用于购买购物卡送给省里领导,并让商场专门开具了办公设备发票。购物卡被退回,后二人产生非法占有故意,决定将购物卡私吞。但将发票拿回单位准备报销时因发现开具办公设备的项目名称不符等原因无法在单位平账,后二人便以申报项目需要用钱为由向某公司负责人李某索要32000元,后李某按照二人要求将钱交给水产局会计,张某二人拿到钱后将该笔钱归还给下属单位。后李某的项目得到顺利审批。

　　二、分歧意见

　　该案的争议焦点是,张某、王某二人利用项目主管单位负责人的职务便利,侵吞购物卡的手段到底是采用了侵吞单位公款的方式,还是采用了索要他人财物的方式。

　　一种意见认为,张某、王某以非法占有为目的,以骗取手段将公款购买的购物卡32000元占为己有,后将李某交给水产局的钱用于归还下属单位公款借款,其所侵吞的对象为始终为单位公款,应当以贪污罪追究刑事责任。

　　另一种意见认为,张某、王某利用审批项目的职务便利,向项目负责人李某索要人民币32000元,进行权钱交易,且主动索贿,应当以受贿罪追究其刑事责任。

　　三、意见评析

　　笔者同意第一种意见。

　　首先,该案犯罪对象是公共财产,而非个人财物。该案中用于购买购物卡32000元是以借款的名义从下属单位借出,后被张某、王某侵吞,而后又通过申报人李某予以了归还。从形式上看,单位并没有实际损失,而申报人李某却损失了32000元。但从本质上分析,购物卡是以下属单位公款购买,属于公共财产;而32000元现金是李某向水产局缴纳,用于项目审批活动,而非向张某二人缴纳,支付给单位会计的32000元也应定性为水产局公共财产,只是其途径是否合法存在不同。而所送款项虽为违法所得同样应该水产局所有,而不应由张某、王某所侵吞。

　　其次,张某、王某主观上以非法占有单位借款32000元为目的,而并非以收受贿赂为目的。从购物卡发票可以看出,购物卡发票的内容为打印机,可见张某、王某想通过虚报支出的名义将该笔支出平账,但客观上由于购买打印机证明了主观上想通过骗取手段非法占有公共财物,其犯意就是想将单位公款占为己有。其主观上并没有利用职务之便为李某谋取利益的想法,据二人所讲,即便李某不送钱,项目也可以顺利审批。

　　再次,张某、王某二人采用的是侵吞手段,而非是直接收受当事人贿赂。因为单位同事认为该笔钱用于购买购物卡已经送至省院领导,而并不知道实际被二人所侵吞。单位虽然申报人主观受到张某、王某的蒙蔽而误认为申报项目时需要支付费用,但是实际上张某、王某二人只是按照工作流程正常地办理了申报项目,并没有为申报人谋取利益。行贿罪同受贿罪为对合犯,要求行贿人主观上对索贿人的行为明知,主观上认为其所送钱款为补贴水产局申报项目支出费用,而并非单独送给张某、王某二人,其当时是交给水产局会计,会计收钱的行为为受领导安排。

　　(作者单位：江苏省淮安市人民检察院)