利用信用卡垫还业务进行诈骗的行为分析

　　一、基本案情:

　　被告人曲某于2013年5月13日在辽宁省葫芦岛市,通过中介人张某、孟某办理信用卡垫还业务,后该两名中介人在葫芦岛市连山区某粮店内找到被害人于某进行信用卡垫还,在被害人于某向被告人曲某光大银行信用卡汇款后,曲某将该卡挂失并重新补办新卡,致被害人损失人民币37000元。

　　被告人曲某于2013年7月11日在山东省威海市环翠区环球商场,通过被害人王某办理信用卡提现、垫还业务,在被害人王某向其光大银行信用卡汇款后,将该卡挂失并重新补办新卡,致被害人损失人民币35000元。

　　二、主要问题

　　1、曲某辩解其在山东省威海市作案时系临时起意,想借用被害人的钱款归还银行贷款,并无非法占有的故意。

　　2、庭审时,曲某的辩护律师提出应以侵占罪对曲某定罪处罚。

　　三、分析

　　1、庭审中,曲某辩解自己在第二次作案时系临时起意,想借用被害人的钱归还银行贷款,并无非法占有被害人钱款的故意。对于曲某的辩解我们可以在坚持主客观相一致的原则下进行分析,我们说主观意志支配客观行为,客观行为反映主观意志,在对行为人主观意志的评析上不能完全依据其供述,我们可以根据其客观行为、外在表现及关联行为等综合分析认定。曲某于2013年5月13日在辽宁省葫芦岛市采用找他人垫还信用卡后挂失补办新卡的方式诈骗人民币37000元且既遂,在这种情况下,其又于同年7月11日在山东省威海市采用相同手段实施诈骗,综合其关联行为与外在表现,可以分析出其在威海市实施诈骗时主观上具有非法占有的目的。另,案发时曲某挂失信用卡与被害人汇款到账之间仅仅间隔几分钟,时间之短,曲某辩解其临时起意不合常理。且曲某与被害人并不认识,非朋友关系也无往来,案发后曲某拒接被害人的电话,随后电话无法接通,从案发到其被抓获归案,期间有3个月的时间,曲某并未与被害人联系也没有归还其所谓的“欠款”,这些均表明曲某借钱的辩解不成立。

　　2、庭审中,曲某的辩护律师提出曲某的行为系侵占,应以侵占罪定罪处罚。本案中,曲某的行为构成侵占罪还是诈骗罪的一个关键点就是被害人的行为系交付保管行为还是处分财产行为。综合全案,我们可以看出两名被害人均与曲某事先约定,由其将钱款汇入曲某提供的信用卡账户,帮助曲某垫还,而后再由曲某归还其垫还数额,很明显该两名被害人均系基于曲某的欺诈行为陷于认识错误而做出的处分财产行为,并非将其财物交由曲某临时保管。因此,曲某的行为不符合侵占罪的构成要件,应以诈骗罪追究其刑事责任。

　　在此,笔者想提出一点以供探讨,即交付行为是否是诈骗罪成立的必要,这一问题在大陆法系国家存有争议。必要说认为处分行为是诈骗罪成立的构成条件;不必要说认为处分行为并非诈骗罪的要件,特别是在骗取利益的场合,它只不过是为确认“利益转移”起因果联系的作用。[1]笔者赞同必要说,从诈骗罪的构造来看,行为人实施欺骗行为,被害人基于该行为陷于认识错误处分财产,使得行为人取得财产,而使自己遭受损失。从这一基本构造,我们可以看出诈骗罪的成立需要行为人的欺骗行为与被害人遭受财产损失之间存在因果关系,而证明这一因果关系存在与否的重要环节就是处分财产的行为。当然,诈骗罪的处分财产行为不限于民法意义上的处分行为,即不限于所有权权能之一的处分,而意味着将被害人的财产转移为行为人占有,或者说使行为人或第三者取得被害人的财产,处分财产表现为直接交付财产、承诺行为人取得财产、承诺转移财产性利益、承诺免除行为人的债务等。[2]

　　[1]参见:(日)内田文昭《刑法各论》,1984年版,第309页。

　　[2]参见,张明楷《刑法学》,2007年第3版,第736页。

　　(作者单位:威海市环翠区检察院)

来源：正义网