从典型案例看非典型的数罪并罚
一、基本案情
2013年3月6日,董某(1995年9月20日出生)与他人在甲市乙区共同盗窃两辆摩托车被群众当场抓获并扭送公安机关。3月7日,董某被乙区公安分局刑事拘留,4月6日被取保候审。同年8月,董某在甲市丙区多次盗窃电线(共价值6000余元)被群众当场抓获,于8月23日被丙区公安分局刑事拘留,其供述系在被乙区公安分局取保候审期间多次盗窃电线。9月3日,乙区法院决定对董某执行逮捕,乙区公安分局于9月9日将董某提回乙区看守所羁押。同日,乙区公安分局收到丙区公安分局移送来的董某盗窃电线一案。2013年9月13日,乙区法院以盗窃罪判处董某拘役二个月。2013年10月3日,董某刑满释放。2014年4月8日,乙区公安分局以董某盗窃电线一案的主要犯罪地不在乙区、该局无管辖权为由,决定将该案移送丙区公安分局。2014年4月9日,丙区公安分局决定对董某取保候审。2014年8月,丙区检察院将董某盗窃电线一案诉至丙区法院。
二、分歧意见
董某显然不是累犯、再犯,前案判决不应影响本案量刑。关于是否应对董某数罪并罚的问题,存在两种不同观点:
第一种观点认为,不应对董某数罪并罚。理由是:董某盗窃电线案只是一案一罪,不是数罪,无法并罚。我国《刑法》第70条、第71条规定了判决宣告后发现漏罪的并罚、判决宣告后又犯新罪的并罚,均要求“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前”。由于本案中董某盗窃电线案被公安司法机关发现是在判决宣告之前,且其盗窃摩托车案的刑事判决已经执行完毕,不是漏罪也不是新罪,不符合法定条件,无法数罪并罚。
第二种观点认为,应当对董某数罪并罚。理由是:正常情况下,乙区公安分局应当接受丙区公安分局移送来的董某盗窃电线一案,乙区检察院作出补充起诉,乙区法院对董某盗窃摩托车案和盗窃电线案一并审理并作出判决。董某盗窃摩托车案的刑罚是否执行完毕,对可否数罪并罚不产生影响。乙区公安分局行使职权不当,导致董某受两次审判、双重危险,在现有情况下只能由丙区法院通过数罪并罚予以纠正。如果不对董某数罪并罚,会导致被告人承受过重的刑罚,明显对被告人不利。故依据《刑法》第69条、第70条,应当对董某数罪并罚,先并后减。
三、评析意见
笔者赞同第二种意见。《刑法》第69条不仅规定了数罪并罚的吸收原则、限制加重原则、并科原则,也规定了数罪并罚的最常见情形——“判决宣告以前一人犯数罪”,表面上只对数起犯罪发生的时间作了规定,实际上还限定了发现数起犯罪的时间应是判决宣告前。本案中,董某两次犯盗窃罪在乙区法院对其盗窃摩托车案判决宣告以前均已被发现,符合《刑法》第69条规定的适用条件。“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前”在第70条中修饰的是“发现犯罪”,在第71条中修饰的是“犯罪”,不可混淆。所谓“发现犯罪”,是指(公诉案件中)公安司法机关已锁定犯罪嫌疑人或者法院已受理自诉案件,不以归案为必要,也不以对其采取强制措施为必要,更不以提起公诉为必要。
“数罪”是指符合数个犯罪的构成要件且达到相应入罪标准的罪行,可以是异种数罪,也可以是同种数罪。“数罪”一词在《刑法》第69条中均指本罪,在第70条中指“已判之罪”与“漏罪”,在第71条中指“已判之罪”与“新罪”。若一案审判中处理同一罪名下的多起犯罪事实(如多次非法拘禁他人),对于同种数罪有的会累计其数额(如多次盗窃),一般不认为是数罪并罚。若已发现的部分犯罪未在一案中处理,而是在判决宣告后才处理,应当分别量刑,数罪并罚。
设行为人犯A罪的时间为a,法院对A罪判决宣告的时间为b,A罪刑罚执行完毕的时间为c,行为人犯B罪的时间为x(x 上表中的“待议”,其争议焦点在于《刑法》第71条中“前罪没有执行的刑罚”能否包括“0”?若认为可以包括“0”,则“A罪判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯B罪”在A罪刑罚执行完毕后才发现,也应与A罪数罪并罚;若认为不包括“0”,则此种情形下不能数罪并罚。笔者认为,“前罪没有执行的刑罚”不能包括“0”,即A罪刑罚执行完毕以后,才发现被判刑的犯罪分子在A罪判决宣告以后刑罚执行完毕以前又犯B罪的,不能数罪并罚,否则便有违反罪刑法定原则之嫌。事实上,此种情形下的所谓并罚是在B罪刑罚的基础上加上“0”再减去“0”,这种先并后减毫无意义。 值得一提的是,1985年《最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复(三)》(2013年1月18日废止)规定:“在处理被告人刑满释放后又犯罪的案件时,发现他在前罪判决宣告以前,或者在前罪判处的刑罚执行期间,犯有其他罪行,未经过处理,并且依照刑法的规定应当追诉的,如果漏罪与新罪分属于不同种的罪,即应对漏罪与刑满释放后又犯的新罪分别定罪量刑,并依照刑法第六十四条的规定,实行数罪并罚;如果漏罪与新罪属于同一种罪,可以判处一罪从重处罚,不必实行数罪并罚。”这一答复所依据的法律是1979年刑法,此处“新罪”的含义与现行刑法第71条中“新犯的罪”不同。其所规定的情形是,x 如果在A罪宣告判决后刑罚执行完毕前发现行为人是B罪的犯罪嫌疑人,一般而言较少出现B罪宣告判决时A罪刑罚已执行完毕的情况,可以数罪并罚。一般而言,数罪并罚后的刑罚较轻,不并罚的刑罚较重,但较重的刑罚作为不利益,是犯罪分子在A罪刑事诉讼期间未如实供述B罪的“对价”,是其自由意志的选择,与禁止双重危险原则并无根本性的冲突。 实践中,非典型数罪并罚的原因主要有以下几种:①因另案存在管辖权争议致使诉讼程序推进存在障碍的;②行为人既有单独犯罪,也参与共同犯罪,未并案审理的;③判决宣告前发现行为人涉嫌其他犯罪,如果并案处理,可能导致本案诉讼迟延,或者同案的其他被告人超期羁押的;④公安司法机关已发现行为人涉嫌其他犯罪,因证据不足等原因未对该起犯罪起诉,后经侦查认为可以追诉的;⑤审判期间,法院发现新的事实,可能影响定罪,检察院不同意补充、变更起诉或者在七日内未回复意见,法院就起诉指控的犯罪事实,依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第241条的规定作出判决、裁定的;⑥行为人的数起犯罪本来可以在一次审判中处理,因公安司法机关信息不畅、不当行使职权等原因,导致行为人被两次乃至多次审判的,等等。这些情形下,审理后案的法院对行为人数罪并罚是完全必要的。 本案符合《刑法》第69条“判决宣告以前一人犯数罪”的条件,兼具第①、⑥两种情形,本可数罪并罚但未并罚,故审理后案的法院处理时应通过数罪并罚予以补救。具体而言,丙区法院应将董某盗窃电线案的宣告刑与其盗窃摩托车案的宣告刑合并,决定执行的刑罚;由于其盗窃摩托车案的刑罚已执行完毕,故决定执行的刑罚减去已执行的刑罚,便是董某在后诉中应执行的刑罚(先前羁押期限依法折抵)。如此方能更好地保护被告人的合法权益,更好地维护法治统一。 四、小结 综上所述,我国刑法中数罪并罚的条件是x 符合数罪并罚条件而未并罚的,审理后案的法院应当通过数罪并罚予以补救,此即非典型的数罪并罚,其条件是x 作者简介: 张恺,男,重庆市江北区人民检察院检察长。 王登辉(1985- ),男,汉族,重庆市江北区人民检察院助理检察员、武汉大学法学院2012级刑法学博士研究生。曾在《法学》、《现代法学》、《人民检察》、《法学家茶座》、《青少年犯罪问题》、《预防青少年犯罪研究》、《安徽大学法律评论》、《珞珈法学论坛》、《岭南学刊》、《法治论坛》、《青年探索》、《江苏警官学院学报》、《河南警察学院学报》、《福建警察学院学报》、《当代法学论坛》、《检察日报》、《人民法院报》等刊物上发表论文多篇,被《中国人民大学复印报刊资料·刑事法学》全文转载一篇,参编书籍一部,多篇论文获奖。 来源：正义网