域外新闻 | 美国司法部反垄断局新任领导表示将为标准必要专利回归合理的反垄断原则
美国司法部反垄断局新任领导表示将为标准必要专利回归合理的反垄断原则
作者：Laurie Fitzgerald, McKool Smith律师事务所，合伙人
翻译：曹卉，北京安杰律师事务所，律师
美国司法部反垄断局新任领导，助理总检察长Makan Delrahim于2017年11月10日做出有力发言[1]，表示将为专利权人自愿做出公平、合理、无歧视（FRAND）许可承诺的标准必要专利回归长期政策。
在美国洛杉矶举办的“竞争政策在技术和知识产权许可中的应用”会议上，Delrahim在发言中表示 ：“（我）担心我们作为执法者，已经在解决标准制定组织中技术实施者的顾虑的道路上走得太远了”，他还担心，“（这）也许是冒着降低对知识产权创造者的激励的风险，而这些创造者有权从其研发的创新技术获得回报”。Delrahim的发言对于标准必要专利组合的权利人来说是一个积极的发展，权利人希望能从实施标准和专利的企业处获得合理的回报。
要 点
Delrahim演讲的要点包括：
FRAND承诺不是一种强制许可制度。
“反向专利劫持（patent hold-out）”给创新带来巨大风险，比“专利劫持（patent hold-up）”引发的问题更严重。
通过寻求禁令救济来保护标准必要专利的行为不违反反垄断法。
应当通过合同法来解决专利权人涉嫌违反其FRAND承诺的行为；反垄断法未必是恰当的救济途径。
反垄断局将对标准制定组织中不平衡的规定持怀疑态度，这些不平衡的规定包括将谈判优势从创新者转向实施者的规定，反之亦然。
创新者与实施者之间的紧张关系应当在自由市场中，以自由协商的许可的方式来解决。
摘 要
FRAND承诺不是一种强制许可制度。
Delrahim表示，“我们不应将FRAND许可承诺变成一种强制许可制度……如果（一个标准制定组织）以创新者服从这样的制度作为（将其专利）纳入标准的条件，那我们应当以怀疑的态度审视标准制定组织的规定和该规定的制定过程，而且当然不能在合同法下的救济完全充足的情况下，谴责（标准必要专利的）禁令救济违反反垄断法。”
反向专利劫持是比专利劫持更严重的问题。
Delrahim认为，“在关于专利劫持问题的争论中经常被忘记的一个更严重的风险是：反向专利劫持。标准的制定通常是在谈判的背景下发生的，这些谈判的双方是通过私人投资来研发技术并拥有（知识产权）权利的创新者，和希望通过获得许可并支付许可费来推广和使用技术的实施者。当实施者威胁称，如果他们对许可费的要求得不到满足，他们就在实施标准时不足额投资，或者根本不拿许可，这就产生了反向专利劫持的问题。”
Delrahim进一步认识到，“专利劫持和反向专利劫持的问题并不是对等的……特别需要认识到的是，创新者在确定其投资能够得到回报之前就已经进行投资了。如果实施者进行反向专利劫持，那即使创新取得了成功，创新者也无法获得补偿。与之相反的是，专利劫持给实施者带来的风险却存在一定的缓冲空间，因为至少实施者的部分投资是发生在新技术的许可费率能够被确定之后的。因为这种不对等的存在，创新者的投资不足问题应当比实施者的投资不足问题引起我们更多的重视。”
专利权人请求禁令不违反反垄断法。
Delrahim的立场是，“专利权人不会因为合理地行使专利的权利而违反反垄断法，比如寻求禁令救济或拒绝许可该专利……根据反垄断法，我认为单方面拒绝许可有效的专利权本身应当是合法的。”在他看来，“排他权是产权所有人拥有的最基本的谈判权利之一。剥夺专利权人行使这一权利的规定——无论是被标准制定组织剥夺或是被法院——都会破坏对创新的激励并使反向专利劫持的问题恶化。毕竟，没有禁令的威慑，实施者就可以没有许可而继续侵权，并且知道他们的拖延只是为了合理的许可费。”
反垄断法不是解决涉嫌违反FRAND承诺的最佳途径。
Delrahim对一种观点持怀疑态度，即当专利权人涉嫌违反其FRAND承诺时，“反垄断法这一重拳”是合适的救济方法。相反，他更倾向于认为这是合同违约行为，“一方当事人可以对‘合理’或‘无歧视’的费率或承诺的事实提起诉讼。如果确实存在违反合理标准的情形，陪审员（factfinder）可以做出决定，就像他们在其他违约案件中做的一样。反垄断执法者应当更加谦抑，并为了消费者福利而以最有利于鼓励动态竞争的方式执法。”
反垄断局将对标准制定组织不平衡的专利政策持怀疑态度。
Delrahim提醒到，反垄断局将对标准制定组织实施的规定持怀疑态度，“那些规定似乎是专门为了将（知识产权）创造者的谈判优势转移给实施者而设计的，反之亦然。（标准制定组织）那些名义上是为澄清‘合理和无歧视’含义、但实际上使谈判向实施者倾斜的规定需要被密切关注，以确定它们是否构成标准制定组织内部的勾结行为。”
此外，Delrahim在针对IEEE标准制定组织及其2015年新采纳的专利政策的评论[2]中提示称，“如果一家标准制定组织将其对‘合理’许可费的定义限定在一个对实施者或对创新者非常有利的单一的Georgia-Pacific要素上，那么制定这一规定的过程应当接受严密的反垄断审查。尽管所谓‘最小可售部件’规则在确定多部件产品的专利侵权损害赔偿数额方面可能是一个实用的工具，但当实施者一致同意将其作为必要条件，并将其作为确定专利许可费的决定因素时，则很可能招致反垄断调查。”他还警告称，如果一个标准制定组织以创新者同意限制其寻求禁令救济的权利来作为将其创新纳入标准的前提，那么“我们应当以怀疑的目光审视这个标准制定组织的规定及其制定过程。”所有这些要素都可以在IEEE的新专利政策中找到[3]。
标准制定组织中存在技术买家卡特尔的风险。
Delrahim指出，“执法人员应详细调查，并认识到标准制定组织的参与者可能存在买方卡特尔的风险，就是经济学家所称的买方垄断效应。”这一言论似乎也是指向IEEE的政策变化一事，这已被多个学者认为是违反了反垄断法[4]。
创新者和实施者之间的紧张关系应当由自由市场来解决，而非由监管者解决。
Delrahim表示，“创新者和实施者之间对立的利益总是处于紧张状态，这种紧张状态应由自由市场来解决，通常以自由协商的许可费协议或交叉许可的方式来解决。”
反垄断局应努力寻求创新和反垄断违法之间的平衡。
Delrahim表示，在他的领导下，反垄断局会重点关注创新和动态竞争。他“作为助理总检察长的首要任务，就是向更平等、平衡的方向推动关于知识产权和反垄断法之间看似对立的政策层面的讨论。不幸的是，近年来，竞争政策过分关注所谓的单方专利劫持的问题，而往往忽视了促进动态创新和效率的原因。新的发明不是凭空产生的，过度使用反垄断法而非其他救济途径，可能忽略、削弱投资的量级和发明者为被纳入标准而承担的风险。”
总之，Delrahim的发言表明，反垄断局重新将重点放在促进和保护为标准制定组织贡献技术、并持有标准必要专利的企业的权利上，并且还将加大力度审查标准制定组织中可能具有反竞争效果的参与者的勾结行为。
McKool Smith律师事务所，于1991年成立于美国达拉斯市。经过多年努力发展，目前McKool Smith在美国已经有近200名诉讼律师，并且在奥斯汀、休斯顿、洛杉矶、马歇尔、纽约、硅谷和华盛顿设有办公室。McKool Smith在专利侵权诉讼、ITC诉讼、白领犯罪刑事辩护、破产诉讼、保险诉讼等业务领域有非常突出的业绩。McKool Smith以尊重、信任、合作的律所文化，持续为客户提供卓越的法律服务。
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标注：
[1] 追求极限：在反垄断法适用中尊重激励创新，Makan Delrahim，美国司法部反垄断局助理总检察长，于2017年11月10日在洛杉矶南加州大学古尔德法学院——竞争政策在技术和知识产权许可中的应用——会议上发表的演讲（链接：https://www.justice.gov/opa/speech/file/1010746/download）。
[2] 参见Joshua Sisco 的评论：Delrahim就标准必要专利警告标准制定组织和实施者（MLEX Market Insight，2017年11月13日）。
[3] 参见Hugh M. Hollman，IEEE商业评论快讯：司法部亮出底牌，CPI反垄断纪事2015年3月第2期（链接：https://www.competitionpolicyinternational.com/assets/Uploads/HollmanMar-152.pdf）。
[4] 参见，如Marco Lo Bue，这些是卡特尔？标准制定组织采用的价格指导（美国，IEEE），欧洲竞争法与实践杂志，卷7（8），2016年8月15日，第537-543页（链接：https://academic.oup.com/jeclap/article-abstract/7/8/537/2194478）；Roy. E. Hoffinger，2015司法部IEEE商业评论快讯：产业政策偏好战胜法律和证据，CPI反垄断纪事，2015年3月第2期（链接：https://www.competitionpolicyinternational.com/assets/Uploads/HoffingerMar-152.pdf）。
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