从两个案例看期待可能性理论的误用

　　案例一：女大学生吴明寒假回东北的山村家乡,下了长途汽车还有二十里山路,这一天不停地下雪,行至途中天黑下来。女孩最担心的事情发生了,在前后几里路没有村落的地方,树林里蓦然跳出一个歹徒。女孩知道此时无人相助,只能智取而不能硬拚。女孩遂到对歹徒说:“简单粗暴换不来感情,我们可以坐下来谈谈……”歹徒仍手持凶器相威胁,但是半信半疑地坐到女孩子身旁,女孩子一只手在雪地上摸索,摸到了一块大小适中的石头,突然猛击歹徒额头,歹徒摇晃了一下摔倒在地上。女孩起来沿着山路奔跑,在她实在跑不动的时候,前面出现了灯光,是一个农家小院。女孩子上前拉动门铃,传出一个老太太的声音:“你是谁啊?”女孩说:“我家在前面,还有十里路,我走不动了,我能住在你这里,天亮再走吗?”老太太开了门让女孩进来。这是东北农村典型的三间平房:进门是灶户,再往里走是里、外两间卧室,连通两室的火炕。走进第一间卧室老太太对女孩说:“这炕头(指靠近灶房的位置)睡的是我闺女,你和她睡这屋吧,我和我儿子住在里屋。”女孩心惊肉跳许多睡不觉,后听见有人敲门。老太太端着煤油灯从里屋出来,穿过炕头房间,再去灶间开门。听见老太太惊叫一声:“血……”似乎她的嘴被捂住,随后陆陆续续听见故意压低而沉重的男人声音:“有个女的……雪地脚印……哪个是?”老太太说:“炕头的不是,挨着那个是……”女孩明白在劫难逃,她迅速将老太太的熟睡中的女儿连同被子、褥子一起拖过来,空出位置,再抱着自己的被褥在炕头躺下,女孩和老太太的女儿完全换了位置。几分钟后,歹徒和老太太摸黑进来,歹徒卡住“女的”脖子,老太太抬着“女的”脚拖到外面去了。眼见他们拖着“女的”往后院山坡去了,女孩朝相反方向跑。天亮时分,女孩到家了。

　　案例二：小车司机黄某载同事楚某同行,楚某坐在副驾驶位置,在公路上正常行驶。转弯处突然发现公路的一段护栏断开,悬起约80厘米高,径直指向黄某头部。黄某紧急左转方向盘,护栏遂冲破风挡玻璃,将楚某颈部挫断,身首分离,当即死亡。法庭调查时,公诉人讯问被告:你当时看见断开的护栏了吗?黄某答:看见了。公诉人再问:你当时看见护栏指向谁?黄某答:指向我。公诉人又问:你采取了什么措施。黄某答:我踩刹车了,向左带了一下方向盘。公诉人遂停止讯问,因为足以认定被告的行为出自故意。

　　针对上述典型案例,笔者先介绍我国刑法学者们在四要件理论体系下,讨论中国刑法语境下的“期待可能性”出罪问题,尤其是第一个案件,据说二十一世纪前五年里就此案争论不休,最终基本达成共识——吴明构成故意杀人罪,同时认为该情形应当属于“超法规出罪事由”之一。第二个案例的情形与第一个案例类似,其具体分析过程大致为:

　　“典型案例一,设想当地检察院对歹待(戴男)、老太太(聂某)、吴明三人,以故意杀人罪提起公诉。起诉书指控:戴男和聂某出于杀人灭口动机,共同故意杀人,构成故意杀人罪。二被告人杀人过程中确有犯罪对象认识错误之情节,误认为戴女(即聂某女儿、戴男胞妹)是吴明而将其杀害,但是不影响故意杀人罪成立,也不应视为从轻处罚情节。吴明明知与戴女调换位置戴女会被杀害而故意为之,虽无杀人的实行行为,但其将熟睡的被害人移动到戴男和聂某预谋杀人的位置,在客观上有帮助戴男、聂某杀人之行为,其行为符合构成犯罪所需的四个方面的全部要件,达到了“构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一”,应当认定故意杀人罪,是戴男、聂某故意杀人同案共犯。在公诉词有关的量刑部分,公诉人认为,鉴于被告人戴男对吴明欲实施暴力犯罪在先,吴明在面临生命危险且无路逃脱,不得已情况下将戴女推到死路,情节较轻,因而建议从轻处罚,处三年以上十年以下有期徒刑为宜。辩护人则援用期待可能性理论主张吴明无罪,但是其辩护意见既无刑法规范为依据,且得不到“四要件犯罪构成理论”的支持。典型案例二,司机黄某明知“向左带一下方向盘”会造成同事楚某死亡结果而故意为之,致使楚某当即死亡。其行为符合构成犯罪的四个方面全部要件,达到了“构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一”,应当认定故意杀人罪成立。无论是案例一还是案例二,该等行为在司法实践中通常被认定无罪或者从轻处理,且找不到支持该等行为出罪的法律根据,因而又增加了“超规范出罪事由”的类型。”[1]

　　笔者认为,第一个案例中的吴明不构成故意杀人罪,有人认为吴明构成故意杀人罪的观点是没有道理的。理由是,吴明在当时的处境中,进不能进,退不能退,面临着生与死的选择,换个位置生,不换位置死,任何人都会选择生,选择换个位置。吴明虽然选择换位置,但是吴明本人并没有杀人的主观动机和故意,既不存在希望追求戴女死亡,也不存在放任戴女死亡结果的发生。吴明实际希望危险不要发生在自己身上,也不要发生在戴女身上。从客观行为看,吴明与戴女换位置的行为本身并不是故意杀人行为,这个行为不具有致人死亡的任何危险性。真正造成危险状况是戴男和聂某两人的故意杀人行为,这个行为与吴明没有任何关系,吴明不需要对戴男和聂某的故意杀人行为承担任何刑事责任。所以,吴明的行为主客观方面与故意杀人罪的主客观构成要件都不相符,故不构成故意杀人罪。

　　当然,吴明在生死关头没有其他选择情形下,采取调换位置将戴女置于危险境地,的确在道德层面上还存在一个损人利己的的问题。由于吴明的作为是每个人都会这样做的,从而在道德层面上也不具有可谴责性。

　　许多人认为吴明构成故意杀人罪,同时认为吴明不具有期待可能性。意思是吴明故意杀人是不得不杀,不杀戴女那么自己就要被杀。这个观点存在错误主要有二个,一是主观想当然,认为吴明主观上具有杀人的故意;二是客观上把戴男和聂某的杀人行为算到吴明头上。把吴明的“主观方面”与戴男和聂某杀人的客观方面拚凑在一起,从而认定吴构成故意杀人罪。这种拚凑构成要件成立犯罪的做法,在刑法学界也是经常发生的。事实上,任何一个犯罪的主观与客观方面,都是针对同一个行为的,绝对不允许一个行为的主观方面与另一个行为的客观方面拚凑组合,更不允许不同行为人的行为进行拚凑组合。凡是这样拚凑组合出来的主客观要件,都是违反罪刑法定原则的。这种错误实务部门也是时有发生的。在对吴明的行为定性出现问题之后,进一步讨论期待可能性理论,是没有任何意义的。其实,吴明没有别的选择,也就不存在期待可能性的问题了。所谓期待可能性,行为人必须要有选择合法行为之可能性时,行为人不选择合法行为而选择具有“危险性”的行为才能谈得上。

　　就第二个案例而言,也不存在期待可能性的问题。有人认为黄某成立故意杀人罪,只是黄某的行为不具有期待可能性。换言之,黄某不得不杀害楚某,否则自己就要被杀了。笔者认为有这种想法的人,是凭空臆测黄某具有杀人故意的,在这种紧急情况下,黄某根本没有思考的余地,更不会产生杀害楚某的主观故意。这种想法严重脱离了实际。任何人遇到这种情形,打方向踩刹车都是本能的反应。认为打方向盘就是意图要故意杀害楚某,是客观归罪的表现。本案黄某的行为在没有看清楚是否有障碍物的情形下车速过快,从而导致重大交通事故,黄某的行为符合交通肇事罪的构成要件。故本案也不存在什么期待可能性的问题。

　　综上所述,这两个案例都与期待可能性没有多大的关系,谈不上是中国刑法语境下期待可能性的典型案例。某些人所谓两起案例的行为人都成立故意杀人罪的观点,犯了想当然和拚凑构成要件的错误,与客观事实不相符合,是误用了期待可能性理论。当然,有学者意图从这两起案例中推导出的所谓“超法规出罪事由”,也是做不到的。

　　（作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院）