湖南通讯版许霆案应如何定性

　　【案例简介】2011年11月,张某在山西省平遥县安装一台中联重科牌塔吊设备时,发现驾驶室的操作手柄下有一张手机卡,随手就捡了起来带回家,将卡插在了电脑无线上网盒内,电脑马上能上网了,就用它上网看电影,聊QQ,一共使用了七个月。张某自认为这张卡与其他手机卡一样,余额不多,想等到用完余额停机后就扔掉。原来中联重科股份有限公司以融资方式销售给客户的一台塔机,配置了GPS远程控制系统,内置其中的手机资费卡脱落了。《长沙移动与中联重科GPRS卡合作协议》约定,该卡是按10元/月的包月卡,该卡的信用额度为20元,超过30元,双方约定自动停机,费用按月结算。中联重科此类SIM卡费用超过30元实际不停机。中联重科因内部改革,直到在2012年6月下旬才发现这张卡数据流量异常,6月29日报案,7月4日警方赴太原以涉嫌盗窃罪刑事拘留了张某。自2011年12月开始的七个月中,该手机卡产生数据流量费用达20余万元。

　　该案被曝光后,媒体称之为湖南通讯版的许霆案。该案应如何定性?

　　【分歧意见】该案如何处理存在三种意见:

　　第一种意见认为张某构成盗窃罪,应全额退赃;

　　第二种意见认为张某构成诈骗罪,应全额退赃;

　　第三种意见认为张某不构成犯罪,只需要承担少量的民事赔偿责任。

　　【笔者观点】笔者同意第三种意见,本案不构成犯罪,理由如下:

　　这起案件的案件事实不容易认识清楚,是产生意见分歧的根源。其中疑难之处,就在于案件事实涉及电脑系统参与其中,认清案件事实是本案准确定性的关键。

　　移动通讯系统,与银行、证券、期货等电脑应用系统一样,都是由电脑对客户的行为进行管理的,这些单位的工作人员都不需要直接管理客户的行为。这些行业都拥有数量极其庞大的客户群,其中的每个客户在24小时中的行为,都是各不相同的,如果用人工来管理每个客户每天24小时内的行为,是不可能做到的。然而,随着电脑科技的进步,这些行业早已实现对庞大客户群中的每个客户24小时的行为进行电脑自动化管理。大家习以为常的24小时银行就是最典型的例子。

　　电脑代替人脑,对客户的24小时行为进行日常管理,奥秘就隐藏在电脑的操作程序中。凡是学过软件的人都知道,电脑操作程序实际上就是由一系列的程序语句组成的,其中,最重要的是能够进行逻辑判断的程序语句,电脑技术的核心是能够进行逻辑判断。与电脑技术紧密衔接的是机电一体化技术,通俗地讲,就是电子信息可以即时通过电子开关启动电动机转化为机械动作。电脑应用系统是依靠这两大技术作为基础建立起来的,并且是基于判断而运行的。例如,当客户将银行卡插入ATM机后,屏幕上提示请输入密码,当客户输入的密码正确时,才能进入操作界面;当我们输入的密码不正确时,屏幕提示“密码错,请再输入一遍”。这里,ATM机正是根据输入的密码与预留的密码进行比对判断的结果,来决定自己如何运行的。

　　电脑之所以能够代替人脑,原因就在于电脑应用系统的操作程序,就是依据自然人做同样一件事的思维和行为进行设计的。如果让软件设计人员将操作程序以流程图的形式画在纸上,大家就会一目了然。需要强调的是,电脑目前能够做的,实际上都是极为简单的事项。一般是由人主动提出请求之后,电脑被动进行管理,电脑通过简单的判断就能实现管理目的的简单事项。例如,管理一个存款账户,管理一个通讯账户。可见,电脑应用系统的工作原理就是模拟人的思维和行为,把自然人的意志和行为固定化在电脑程序中,交由电脑应用系统24小时自动运行,实现无人值守,电脑应用系统运行的结果理所当然是体现单位的意志的,相当于单位的一个电子代理人,例如银行的ATM机,就是代表银行意志的电子柜员。

　　中国移动管理客户行为的电脑应用系统,也是通过代表单位意志的电子代理人来管理庞大的客户群的。移动客户只要手机等终端开机,就会自动在中国移动的电脑应用系统服务器上注册,然后中国移动的服务器随时为客户提供客户所需要的服务,同时客户也要接受代表中国移动公司意志的服务器的管理(计流量,计费等等),移动客户的24小时通讯行为都会被中国移动公司的服务器记录下来,可以说,所有移动用户的通讯行为,打电话,接电话,发信息,上网等等,处在中国移动公司的完全掌控之中。

　　张某捡到SIM卡后,只要将这张卡插入通讯终端,无论是手机,还是无线上网盒内,终端开启后,终端内的SIM卡将会在中国移动的服务器上登录注册,张某每次什么时候上网,产生多少流量,什么时候下网等等,都在中国移动的服务器上有详细记录,代表中国移动公司意志的电子代理人工作一丝不苟,张某使用这张卡上网的所有流量,都被记录下来,而且计算出上网费用为20余万元。这个20余万元的费用详单,充分证明了中国移动公司对张某的上网行为了如指掌,而且张某是在代表中国移动公司意志的电子代理人同意登录注册之后,才接受中国移动提供的上网服务的,双方之间毫无秘密可言,不符合盗窃罪秘密窃取的本质特征,认为张某构成盗窃罪的观点,是不符合客观事实的,故第一种意见并不妥当。

　　有人认为张某捡到的SIM卡,这张卡的主人是中联重科,张某明知自己不是此卡的合法用户,仍然使用此卡上网并产生巨额上网费用,参照最高人民检察院出台的司法解释,捡拾他人信用卡并使用的构成信用卡诈骗罪,因此,张某的行为可以诈骗罪进行评价。笔者认为,这种观点的错误之处,没有弄清楚刑法评价的是直接行为,也没有搞清楚本案的直接行为是什么。张某捡拾他人SIM卡后使用的行为,的确是冒用他人SIM卡的行为,最关键的是冒用行为直接获得的是上网服务,是QQ聊天,看电影等,不是财物本身,与冒用他人信用卡性质完全不同。七个月的上网服务,中国移动计算出流量的价值有20余万元,这个20余万元在本案中并非刑法评价的对象。对于这种冒用他人SIM卡获得上网服务的行为,刑法并没有纳入规制的范畴,根据罪刑法定原则,张某的行为不构成诈骗罪,也不构成其他犯罪,属于民法调整的范畴,故第二种意见不正确,第三种不构成犯罪的意见才是妥当的。

　　张某冒用他人SIM卡的行为,七个月产生了巨额的上网费用,张某应当承担多少呢?中联重科这张遗失的SIM卡是包月卡,其正常使用资费仅10元/月,信用额度为20元,超过30元可自动停机,而且该卡约定按月结算。在长达七个月时间里,中联重科和张某都没有得到中国移动公司的提醒,也没有自动停机,让人对湖南长沙中国移动的做法感到不可思议,对于中联重科融资销售的塔机GPS定位信号异常,连续六个月缴纳巨额费用没有人发现同样匪夷所思,其中管理混乱可见一斑。

　　根据《电信条例》第三十四条电信用户出现异常的巨额电信费用时,电信业务经营者一经发现,应当尽可能迅速告知电信用户,并采取相应的措施。工信部同时规定:电信企业在用户包月使用的流量达15G或资费达500元时有停机封顶的义务。工信部2012年7月1日起实施的《关于进一步加强电信服务用户消费提醒工作的通知》第3条、第7条也有明确规定,电信业务经营者应设置异常高额通信费用提醒值,用户当月累计通信费用超过该提醒值,电信业务经营者应及时通知用户。可见,本案中长沙中国移动公司违反法定义务和部门规章,应对张某的冒用他人SIM卡上网造成巨额上网费用承担主要责任。张某贪小便宜,其行为不道德、不光彩,应受到批评教育,同时在经济上也应承担次要责任。长沙中国移动在众多媒体关注下,主动提出只收取张某3500元的上网费用,这种积极回应的行为,既符合大众的期望,又遵守了部门规章制度,是一个成熟企业应具有的素质。

　　总之,张某的行为不构成犯罪。湖南省人民检察院及时介入此案,对此案作不起诉处理决定是正确的。

　　(作者单位:城步苗族自治县人民检察院)

来源：正义网