无证贩卖假冒伪劣烟草应以非法经营论

　　一、案情简介

　　2006年5月至2010年1月,陆某在广东从他人手中购买一批冒牌红塔山、红河、椰树、红梅、五叶神、红双喜等卷烟,通过班车托运回广西蒙山县。陆某将这批假冒伪劣烟销售给黎某、廖某、杜某、韦某等人,每箱假烟获利100元。此外,2007年8月至此2010年1月期间,陈某负责帮助陆某运送假烟给黎某等人购买人员,每箱收取10-20元运费。上述6人均通过销售假冒卷烟从中获利,少的有7万元,多的有60多万元。

　　经检验,这批销售的卷烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。

　　二、笔者评析

　　非法经营罪,是指未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖物品,买卖进出口许可证、进出口原产地以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,个人非法经营在5万元以上的行为。

　　从销售伪劣产品罪、非法经营罪的犯罪构成,根据《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会要纪》,非法销售烟草制品存在以下4种犯罪情形:1.行为人有许可证而销售假烟,销售金额达到5万,就构成销售伪劣产品罪;2.行为人没有许可证而销售假烟,则属于非法经营行为,即可以构成销售伪劣产品罪,又可以构成非法经营罪,如何定罪处罚则要看想象竞合的犯罪规定;3.行为人没有许可证而销售真烟,也属于非法经营行为,只要非法经营的数额达到5万元,就能以非法经营罪定罪处罚,在法律没有特别规定的情况下,不论行为人经营的物品是真产品还是伪劣产品,均可构成非法经营罪;4.行为人没有许可证既销售真烟又销售假烟,也属于非法经营行为,如果非法经营的数额达到5万元,应当以非法经营罪定罪处罚,经营真烟和假烟的数额可以累计计算。

　　笔者认为,陆某等人违反国家烟草专卖管理法律规定,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖零售许可证,非法经营烟草专卖品,扰乱市场秩序。其中,陆某、陈某的行为情节特别严重,黎某、廖某、杜某、韦某的行为情节严重,6人的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定,构成非法经营罪。

　　三、审判

　　一审法院以非法经营罪分别判处陆某、陈某、黎某、廖某、杜某、韦某6人有期徒刑1年至6年,并处罚金人民币1万至10万元。

　　（作者单位:广西壮族自治区蒙山县人民检察院）