浅析零售盗版光盘行为法律适用问题

　　[案情简介]

　　温某经营一家家店门市,销售电视、VCD、电扇、电饭锅等家用电器。为赢利考虑,温某从音像市场批发大量盗版音像光盘后,再以赠送和零售的方式销售给前来买电器的顾客和其他零散顾客,一般零售价2.5-3.5元/张。2014年8月,公安机关对该门市进行突击检查,经现场清点,扣押盗版光盘1520张。温某对销售盗版光盘的行为供认不讳。

　　[分歧意见]

　　关于温某是否构成犯罪以及何罪,主要有两种不同意见:

　　第一种意见认为,温某行为不构成犯罪。温某行为系销售侵权复制品,应当适用《刑法》第218条,根据两高2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条,销售侵权复制品,违法所得数额在十万元以上才能构罪,本案中犯罪嫌疑人非法经营数额不足万元,不构成犯罪。

　　第二种意见认为,温某行为构成侵犯著作权罪。根据两高2007年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第二条,侵犯著作权罪中的“复制发行”,包括复制、发行或者既复制又发行的行为。而2011年两高与公安部、司法部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《2011年知识产权刑事案件意见》)第十二条规定,“发行包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动”,第十三条规定“非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚,不认定为非法经营罪等其他犯罪。”因此,温某批发、零售音像光盘的行为,属于刑法第217条的“发行”,即使不计算之前的销售数量,现场扣押的温某贩卖的盗版光盘数量就超过了500张,属“有其他严重情节”,构成侵犯著作权罪。

　　[评析建议]

　　根据现行司法解释和司法实践,温某的行为应该认定为侵犯著作权罪,理由如上述。但是,更进一步考虑,单纯分析温某的行为,笔者认为,温某的行为属于销售侵权复制品的行为,认定温某构成侵犯著作权罪的规定和结论有不妥之处。理由如下:

　　1.何为“发行”?

　　《2011年知识产权刑事案件意见》将“发行”解释为包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动,体现了司法解释加强知识产权刑事保护,严厉打击侵犯知识产权行为的初衷,本义是好的,但这一解释扩大了“发行”的概念,与“发行”的通用意义相冲突。根据词典解释,“发行,著作权法术语,指为满足公众的合理需求,通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件”。可以看出,发行首先是一个专业术语,与一般的“零售”不是同一个层次的概念;其次,发行一般有数量要求,与“零售”的零散性不同。按照大众意义的理解,发行不应该包括零售,应仅限于一般的总发行、批发等。

　　2.销售侵权复制品罪意义何在?

　　销售侵权复制品罪入罪标准过高,要求违法所得10万元以上,远高于侵犯著作权罪入罪标准,也高于关于非法经营罪的入罪标准,而且违法所得是构成销售侵权复制品罪的唯一标准,司法机关取证难。一些犯罪嫌疑人不设账册或将隐藏账册,以至于无法以销售侵权复制品罪对有关人员追究刑事责任,实践中多处于虚置状态。而上述司法解释将“零售”囊括到“发行”的概念中,规定贩卖盗版光盘的行为以侵犯著作权罪定罪处罚,更是加剧了销售侵权复制品罪的虚置状态。

　　3.竞合时如何选择?

　　根据司法解释和司法实践适用,销售侵权复制品已经成为侵犯著作权的行为之一。违法所得数额较低时,选择使用侵犯著作权罪还比较简单,可若违法所得数额达到10万元以上了,侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪该如何选择适用?

　　综上,笔者认为,依照法律规定,零售盗版光盘的行为更符合销售侵权复制品罪的构成要件,故应严格依法认定此类行为的性质,不应扩大解释。《2011年知识产权刑事案件意见》将“发行”的行为规定为包括“零售”,似有不妥。建议予以更改,将“零售”行为从“发行”概念中剔除,同时降低销售侵权复制品罪的入罪门槛,以达到侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪两罪之间的平衡,实现罪刑相符。

　　(作者单位:石家庄栾城检察院)

来源：正义网