对于“情节严重”的被告人是否一律不能适用缓刑？

　　【案情】被告人肖某,男,1980年出生,尤溪县人,曾因犯非法拘禁罪于2012年4月12日被县法院判处有期徒刑六个月,缓刑一年。2014年1月以来,被告人肖某伙同陈某(另案处理)以营利为目的,先后在某村旧供销社一楼及管福路店铺内利用“新葡京娱乐在线”赌博网站开设赌场(被告人肖某占赌场30%的股份),聚众赌博,并雇佣他人帮忙管理赌场。该赌场以“龙和虎”即比大小的方式进行赌博,赌客根据现场播放的网络赌场视频,在现场标有“龙”、“和”、“虎”的桌面上进行投注。被告人陈某将现场投注金额统计后上报给上线庄家,由上线庄家进行赔付。当网络赌场显示“龙”和“虎”桌面上的扑克牌大小相同时,被告人陈某收取现场投注“龙”、“虎”相同金额总额的40%作为赌场营利。同年5月15日晚,民警在赌场内当场抓获正在参赌的余某、陈某某等13人,当场扣押赌资33540元人民币。2014年1月8日至5月15日间,该赌场共抽头渔利262120元人民币。案发后,被告人肖某退出犯罪所得赃款150000元。

　　【分歧】本案的焦点是被告人肖某犯开设赌场罪能否适用缓刑?

　　第一种意见认为,被告人肖某从2012年至2014年间,先后两次故意犯罪,在第一次犯罪缓刑考验期满后一年内又犯新罪,属有犯罪前科,主观恶性较大,应酌情从重处罚,且无法定从轻、减轻情节,不符合适用缓刑的条件,对被告人肖某不能适用缓刑。

　　第二种意见认为,被告人肖某以营利为目的,伙同他人共同开设赌场,供他人聚众赌博,抽头渔利达人民币26.212万元,情节严重,其行为已构成开设赌场罪。但鉴于被告人肖某具有自愿认罪、积极退赃等酌定从轻处罚情节,可以对被告人肖某适用缓刑。

　　【评析】笔者同意第一种意见,即认为不宜对被告人肖某适用缓刑。

　　根据《福建省高级法院、省检察院、省公安厅、省司法厅<关于适用缓刑若干问题的意见(试行)>》(闽高法〔2008〕278号)第三条第二款第(2)项规定“曾受过刑事处罚或劳教处理的”被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,一般不适用缓刑。依据该意见第四条第二点(2)项关于对犯赌博罪可以适用缓刑的规定:“聚众赌博,组织参赌人数、抽头渔利数额、赌资数额虽明显超过司法解释规定的定罪标准,但系初次犯罪,认罪态度好,积极退出非法所得的”。因被告人肖某曾于2012年到2014年间,先后二次故意犯罪,非初次犯罪,其行为亦不符合该可以适用缓刑的规定。因此,本案被告人肖某的行为不符合我省《关于适用缓刑若干问题的意见(试行)》中“可以适用缓刑”的规定。

　　我国《刑法》第72条第一款的规定,对被告人适用缓刑的,应当同时满足“犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再次犯罪危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”等四个条件。本案被告人肖某犯罪情节严重,且在第一次犯罪缓刑考验期满后一年内又犯新罪,反映其主观恶性较大,具有再犯的可能性,因此,对被告人肖某不能适用缓刑。

　　【判决】本案起诉后,一审法院以被告人肖某犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金人民币八万元。经检察机关提请抗诉,二审法院采纳了抗诉意见认定被告人肖某犯罪情节严重,主观恶性大,原审判决适用缓刑不当,遂判决撤销一审判决认定中对肖某缓刑部分,由原判的有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金八万元,改为对被告人肖某判有期徒刑三年,并处罚金八万元。

　　(作者单位:福建省尤溪县检察院)

来源：正义网