游客“低价游”将受罚且不赔 没有法律依据
刘昌松 北京慕公律师事务所主任
近日，国家旅游局官网上刊出一则题为“游客参与‘不合理低价游’也将受到处理”的旅游提示，希望游客坚决抵制“不合理低价游”，不得与经营者签订虚假合同。提示还表示，游客与经营者签订虚假合同，一方面需要承担法律责任；另一方面，一旦被查获，不仅不能获得赔偿，还将受到处理。国家旅游局正在研究制定相关的处理办法。（10月26日《齐鲁晚报》）
看来，游客同旅行团队签订了虚假合同，参加了“零团费”或“低团费”的旅游项目，“不仅不能获得赔偿，还将受到（处罚）处理”的说法，还没有成为正式的部门规章，这多少让我松了口气。我希望这种没有法律依据且违背一般法理的雷人规定千万别出台，否则将贻笑大方，并涉嫌立法违法。
一、国家旅游局确有行政规章制定权，上述雷人规定的内容可能已经纳入制定规章的立项
国家旅游局是国务院主管旅游工作的直属机构，享有部门规章制定权，这没有疑问。为此，国家旅游局2011年还制定了《国家旅游局规章和规范性文件制定程序规定》。该《程序规定》要求，旅游局内设机构认为需要制定相关规章的，应在每年10月31日前提出立项，由国家旅游局政策法规司负责立项审查，报局长办公会议审议通过后起草。综合性规章由局法制机构直接起草，其他规章和规范性文件由局内各内设机构起草。草案形成后由法制机构审查、局长办公会议审议通过，最后局长签署命令公布。
10月31日规章立项截止日马上就要到来。由此看来，旅客与旅游经营者签订虚假合同参与“不合理低价”旅游，将受处罚且不能获得赔偿的规定，有可能已经纳入到国家旅游局拟制定相关规章的立项。
二、国家旅游局拟在规章中规定，对同经营者签订虚假合同，参与了“不合理低价”旅游的旅客给予处罚，没有法律依据
《行政处罚法》确立了行政处罚法定原则，包括处罚的种类、设定机关等都必须法定。该法规定，行政处罚的种类有7种，即：（1）警告；（2）罚款；（3）没收违法所得、没收非法财物；（41）责令停产停业；（5）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（6）行政拘留；（7）法律、行政法规规定的其他行政处罚。
对于各种处罚种类的设置权，该法规定，全国人大和全国人大常委会制定的法律，可以设定各种行政处罚；国务院制定的行政法规，可以设定除限制人身自由以外的行政处罚（限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定）；有立法权的地方人大制定的地方性法规，可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。
至于国务院部委包括像国家旅游局这样有立法权的国务院直属局制定的部门规章，《行政处罚法》规定的权限是，可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内做出具体规定（这没有限制）。尚未制定法律、行政法规的，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚，罚款的限额由国务院规定（这有明确限制）。
可见，国家旅游局只有对法律、行政法规完全没有规范的旅游管理事项，才可以通过规章作出警告、罚款之规定。而国家2013年已经制定了《旅游法》，其中，对违反“旅行社不得以不合理的低价组织旅游活动，诱骗旅游者，并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益（一般都是通过虚假合同来实现的）”的行为，规定了“由旅游主管部门责令改正，没收违法所得，责令停业整顿，并处3万元以上30万元以下罚款；违法所得30万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，没收违法所得，处2000元以上20000元以下罚款，并暂扣或者吊销导游证、领队证“的法律责任。（第98条）
《旅游法》对同旅行社签订虚假合同的旅客，没有规定任何处罚后果，这绝不是法律的疏忽，因为旅游服务合同关系中明显处于弱势地位的旅游者，主要是法律保护的对象而不是处罚对象。国家旅游局不可突破法律规定，对旅客创设警告、罚款之规范。
三、国家旅游局若在规章中规定，“同经营者签订虚假合同，参与了‘不合理低价’旅游的旅客，不能获得赔偿”，不仅贻笑大方，而且涉嫌立法违法
《立法法》规定，民事基本制度，只能制定法律（第8条）。行政法规、地方性法规也不能随便染指民事基本制度，位阶更低的部门规章就更不得对民事基本制度说三道四。像平等主体的旅游经营者与旅客之间，因签订虚假的旅游合同，旅客一方遭受损失后，是否有权向旅行社主张返还财产或者赔偿损失，即属于应由民事基本制度规范的范畴，国家旅游局根本无权对此作出规定。否则，国家旅游局的规章中出现了“同经营者签订虚假合同，参与了‘不合理低价’旅游的旅客，不能获得赔偿”之类的内容，往轻里说，是制造立法笑话，贻笑于大方之家；往重里说，是越权立法，违法立法，无效立法。
其实，《旅游法》从保护弱势的旅游者出发，直接对旅行社规定了明确的责任：“旅行社组织、接待旅游者，不得指定具体购物场所，不得安排另行付费旅游项目。”违反该规定的，“旅游者有权在旅游行程结束后30日内，要求旅行社为其办理退货并先行垫付退货货款，或者退还另行付费旅游项目的费用。”（第35条）国家旅游局若出台了“不得获赠”的相关规定，也会因违反上位法而无效。
四、国家旅游局通过规章细化《旅游法》是必要的；认真执行《旅游法》，才是治理“不合理低价游”的良方
这次香港发生因参加低价旅行团拒绝购物引发打死游客事件，国家旅游局高度重视，在官网上发布相关提示，是正确的。此前出台《关于打击组织“不合理低价游”的意见》，确定下列5种行为为“不合理低价”：一是旅行社的旅游产品价格低于当地旅游部门或旅游行业协会公布的诚信旅游指导价30%以上的；二是组团社将业务委托给地接社履行，不向地接社支付费用或者支付的费用低于接待和服务成本的；三是地接社接待不支付接待和服务费用或者支付的费用低于接待和服务成本的旅游团队的；四是旅行社安排导游领队为团队旅游提供服务，要求导游领队垫付或者向导游领队收取费用的；五是法律、法规规定的旅行社损害旅游者合法权益的其他“不合理低价”行为。这也是很好的，以后出现相关事件后，能够有所规范。
法谚云：“徒法不足以自行”。我认为，解决“不合理低价游”的关键，是一些旅游经营者出现了以“不合理低价”组团和忽悠旅客的行为，旅客投诉后，主管部门能否及时依法依规作出处理，《旅游法》第98条对以“不合理低价”组织旅游的旅游经营者的罚则（上文提到），能否得到落实，这是最重要的，否则，出台再多的规定也是枉然。
有人问，破解“不合理低价”旅游的良方是什么？我的答案很简单：旅游主管部门形成了“有投诉即有查处”的良性机制，问题就会迎刃而解。顺便提一下，国家旅游局在官网上将即将制定的雷人规定昭示于人，也算是开门立法、民主立法，听取人民群众意见的方式，我相信，经过公众的充分议论，上述拟制定的雷人规定已经胎死腹中，不会再出台了。
