受雇于他人提炼、加工、生产麻黄碱的,该如何定性?

　　案情：

　　2013年11月份以来,钟某桥等六人明知钟某华等人生产麻黄碱用于出卖,而被雇请至福建省漳州市某县一废弃养猪场内,利用溴代苯丙酮、乙酸乙酯、氢氧化钠、盐酸、甲醇、酒石酸等原材料以及借助反应炉、离心机、搅拌机、电磁炉等机器设备采用化学合成方法提炼、加工、生产麻黄碱。2014年3月10日,某县公安局对该生产麻黄碱场所进行检查,当场缴获成品麻黄碱624.5847公斤及部分麻黄碱半成品、原材料。

　　钟某桥等六人提炼、加工、生产麻黄碱的行为如何定性?

　　分岐:

　　第一种意见认为:钟某桥等六人的行为不构成犯罪。麻黄碱属于制毒物品,钟某桥等六人实施了提炼、加工、生产麻黄碱的行为,但刑法第三百五十条仅规定了走私制毒物品罪和非法买卖制毒物品罪,没有将非法制造制毒物品的行为规定为犯罪。根据罪刑法定原则,法无明文规定不为罪,故钟某桥等六人提炼、加工、生产制毒物品麻黄碱的行为不构成犯罪。

　　第二种意见认为:钟某桥等六人的行为构成非法经营罪。麻黄碱属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品,钟某桥等六人未经许可非法提炼、加工、生产麻黄碱,扰乱市场秩序,情节严重,故其行为构成非法经营罪。

　　第三种意见认为:钟某桥等六人的行为构成非法买卖制毒物品罪。钟某桥等六人虽未直接实施非法买卖制毒物品麻黄碱,但其主观上明知雇主生产麻黄碱的目的是用于出卖,而提供加工、提炼、生产的帮助行为,应当以非法买卖制毒品物品的共犯论处。

　　评析:

　　笔者同意第三种意见,理由如下:

　　一、根据《易制毒化学品管理条例》中易制毒化学品分类和品种目录规定,麻黄碱属于第一类易制毒化学品。又根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》关于制毒物品的认定规定,为了制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品犯罪而采用生产、加工、提炼等方法非法制造易制毒化学品的,根据刑法第二十二条的规定,按照其制造易制毒化学品的不同目的,分别以制造毒品、走私制毒品、非法买卖制毒物品的预备行为论处。

　　二、本案中钟某桥等六人利用溴代苯丙酮、乙酸乙酯、氢氧化钠、盐酸、甲醇、酒石酸等原材料以及反应炉、离心机、搅拌机、电磁炉等机器设备采用化学合成方法提炼、加工、制造麻黄碱,实际上是一种非法制造制毒物品的行为。在实践中,此类行为已成为非法买卖制毒物品犯罪的关键环节,必须依法惩治。由于刑法未规定非法制造制毒物品罪,对非法制造制毒物品的行为,要结合行为的目的来定性。钟某桥等人虽未直接实施非法买卖制毒物品麻黄碱,但其主观上明知雇主制造麻黄碱的目的是用于出卖,而提供加工、提炼、制造的帮助行为,应当以非法买卖制毒品物品的共犯论处。故钟某桥等六人的行为构成非法买卖制毒物品罪。

　　三、刑法第二百二十五条规定的非法经营罪中涉及的“专营、专卖物品”,是指国家法律、行政法规明确规定必须由国家主管部门确定的机构进行经营、买卖的物品。《易制毒化学品管理条例》第二条规定,国家对易制毒化学品的生产、经营、购买、运输和进口、出口实行分类管理和许可制度。麻黄碱属易制毒化学品,国家对麻黄碱的生产、经营等实行分类管理和行政许可。因此,麻黄碱属于刑法意义上的“专营、专卖物品”,从广义上讲,未经许可非法生产、经营麻黄碱的行为,情节严重的,应构成非法经营罪。但现行刑法规定,非法生产经营麻黄碱的行为可以认定为非法买卖制毒物品罪。根据《中华人民共和国立法法》第八十三条规定“同一机关制定的法律…特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定…。”钟某桥等六人的行为同时符合非法经营罪和非法买卖制毒物品罪的构成要件,但基于非法买卖麻黄碱这一特定对象被刑法以非法买卖制毒品物品罪特殊规定,按特别规定优于一般规定的原则,故钟某桥等六人的行为应认定为构成非法买卖制毒物品罪。

　　综上所述,钟某桥等六人提炼、加工、生产麻黄碱的行为应认定构成非法买卖制毒物品罪。

　　（作者单位：福建省长泰县人民检察院）