如何认定恶意透支的非法占有目的

　　基本案情:2011年5月,犯罪嫌疑人王某某在XX银行安庆分行办理了一张透支额度为20万元的信用卡。该王某某领到信用卡后从2011年6月7日至2014年6月27日期间消费、取现,透支本金160776.28元。2012年9月,嫌疑人王某某在XX银行安庆分行又办理了一张透支额度为40万元的信用卡,以同样的方式在申领到信用卡后截至2014年6月27日透支本金199244.35元。由于王某某在上述两卡账单到期后无任何还款情况,XX银行工作人员于2014年2月19日开始通过电话、短信、送达催款函等多种方式多次向王某某催款。而王某某在收到催款情况下,直至案发之日仍未还款。经查,嫌疑人王某某透支的金额全部用于个人生活开销和企业经营。同时该王某某欠银行贷款近700万元,其所有的企业厂房及设备已被查封,另该王某某还欠近400万元的民间借贷。2014年7月7日,安庆市公安局XX分局以犯罪嫌疑人王某某涉嫌信用卡诈骗罪向我院提请审查逮捕。

　　审查逮捕期间,嫌疑人王某某的家属来我院交流。其家属提出王某某主观上并不具有非法占有的故意,客观上将套现透支的钱款用于其企业的经营而非用于违法活动,故不构成信用卡诈骗罪。针对这起案件中嫌疑人家属提出的观点,笔者认为,有必要对目前高发的恶意透支型信用卡诈骗案件中存在的问题进行探讨,尤其针对这种经济犯罪与一般民事案件认定争议较大的热点、难点问题。

　　一、对恶意透支非法占有目的认定的困惑

　　近年来,社会经济的快速发展带动了信用卡产业的兴起,而信用卡的普及也伴随着信用卡诈骗案件数量的增多。在信用卡诈骗案件中,涉嫌恶意透支型的信用卡诈骗案占了绝大部分。以我院为例,近一年共受理的信用卡诈骗案件共7件,其中恶意透支型7件,占100%。对于恶意透支的界定,虽然在《刑法》第196条及两高出台的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《两高解释》)中都有规定,但这些规定并不能涵盖行为人具有非法占有目的的全部情形,无法有效解决实践中办理该类型案件时存在的疑难争议。

　　1、罪与非罪的认定。

　　本案中,嫌疑人家属提出王某某不具有主观上的恶意,其行为不构成刑事犯罪。其实这样的观点不仅仅存在于嫌疑人家属中,我国一些学者也对恶意透支行为是否属于金融诈骗犯罪的范畴有不同的观点。

　　有学者认为,持卡人与发卡行之间是一种借款合同关系,透支是善意亦或是恶意很难区分,且透支本身就是建立在合同约定的基础上,故持卡人应为自己的透支行为承担民事违约责任,而非刑事制裁。①可以说这种观点是对恶意透支型信用卡诈骗罪入罪的整体否定。另有学者认为,恶意透支行为多由民事行为演变而来。②这类的观点体现出民事违约行为与刑事犯罪之间是相互转化的,当民事违约行为经过了多次催收及拒不偿还后,即转变为犯罪行为。此外,还有学者对本罪的罪名产生了质疑,认为恶意透支的本质系超过规定限额或期限不归还,其侵犯的是信用卡制度,妨害的是信用卡活动,这种滥用信用卡的行为是对信用的破坏,故应变更罪名为“滥用信用卡罪”。③这种观点受到了德国刑法典单独设立滥用信用卡罪的影响,虽未否定恶意透支信用卡的犯罪本质,但其否定了该类行为诈骗的本质。

　　笔者认为,上述三种不同的观点实质上是对“非法占有目的”理解的偏差而导致的。作为一种主观要素,刑法上的非法占有目的可以说是刑法学理论上的不成文构成要件要素,即在某些罪名中明确规定了“以非法占有为目的”,如集资诈骗罪、贷款诈骗罪等。而有些罪名的成立明显建立在“以非法占有为目的”的基础上,刑法条文往往省略了这一要件,如抢劫、盗窃、诈骗等罪。正确理解“以非法占有为目的”关系着罪与非罪、此罪与彼罪的区分。信用卡诈骗罪侵犯的客体是信用卡管理制度以及财产所有权,这与民法所调整的对象存在竞合,无疑会产生刑民交叉的争议。在此,笔者认为民事案件注重的是法律关系、行为效力问题,而刑事案件更多注重的是行为违法责任问题,而行为是在主观意志支配下实施的,这就又回到如何认定“非法占有目的”问题上来。

　　2、非法占有目的产生时间对构罪的有无影响

　　行为人非法占有目的产生于申领信用卡前或申领信用卡之后有无区别,是否影响恶意透支的定性?有观点认为,只有在“非法占有目的”的支配下实施了申领信用卡并恶意透支的行为才能构成本罪,而行为人在申领到信用卡之后才产生了“非法占有目的”,其实施的透支行为与其主观上的非法占有目的之间的联系具有或然性,不能够直接认定为构罪。笔者认为,非法占有目的产生的时间先后并不影响罪名的成立,详见后叙。

　　3、透支资金的正当用途是否影响非法占有目的的认定

　　行为人获取资金后肆意挥霍,或使用骗取的资金进行违法犯罪活动,在这样的情况下推定行为人具有非法占有目的一般不存在问题。例如《两高解释》的第六条第2款中也明确规定,使用透支的资金进行违法犯罪活动的应当认定为“以非法占有为目的”。但问题是,无论是刑法条文亦或是相关司法解释均未对资金的正当用途的界定作出规定。正如本案中,犯罪嫌疑人王某某辩称其透支的资金用于企业经营,因企业经营不善而导致无法归还透支的钱款。王某某的家属来我院交流时亦提出王某某透支的资金并未用于违法犯罪活动,不具有非法占有的目的,其不归还资金的行为系由资金断裂而引起的。

　　笔者认为,对于这种法无明文规定的情形是否属于“以非法占有为目的”的兜底条款,不能仅仅听取嫌疑人自己的供述,还需要结合案件本身及对相关证据链的审查得出最后的结论。

　　二、对恶意透支非法占有目的的认定方法

　　非法占有目的作为人的一种主观意志,除了行为人自认以外,我们只能从该行为人的客观行为表现来进行推定。司法实践中,行为人大都会否认其非法占有的主观故意,因此办案人员往往只能通过推定的方法来评判行为人是否具有非法占有目的。推定分为法律推定与事实推定。法律推定,是指法律明文规定,当确认某一事实存在时,就应当据以假设另一事实的存在,而这种被推定的事实无需加以证明。事实推定,是指在诉讼过程中,根据已经确认的事实,按照一定的经验法则和逻辑归责,推断另一事实的存在。④

　　法律推定是建立在事实推定的基础之上的,法律以条文化的方式将司法实践中出现的相对稳定的事实推定予以固定,即上升为法律推定。例如,《两高解释》第六条对“非法占有目的”的表现形式进行了细化,具体包括:1、明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;2、肆意挥霍透支的资金,无法归还的;3、透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的;4、抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;5、使用透支的资金进行犯罪活动的;6、其他非法占有资金,拒不归还的行为。其中前5点是司法实践中常常出现的行为表现形式,因而由相关的法条或解释予以固定,而最后的第6点作为最后的兜底条款,就是让办案人员对司法实践中出现的、没有明文规定的其他非法占有目的的表现形式进行事实上的推定。但是这种推定应当建立在基础事实之上,而如何去认定非法占有目的的基本事实,如何进行事实推定,笔者认为可以从以下几个方面进行。

　　1、行为人在实施透支信用卡行为时的还款能力

　　结合行为人透支信用卡前后的客观经济情况以及其透支信用卡的额度的大小进行综合考虑,如果行为人在申领时即不具有合格的条件,而是通过虚假事实、隐瞒真相的方法骗取了发卡行的审核,那么可以直接认定其存在非法占有目的;如果行为人合法申领信用卡后,透支的资金明显超出其可能的还款能力,往往也能认定非法占有的目的;如果行为人合法申领信用卡后透支的额度与其还款能力相符合,但最终仍出现无法归还的危害结果,这种情形不能单纯的以损害结果客观归罪,而需结合其后期实施的其他行为(如自身的不可抗力或是转移、隐匿财产等)综合进行判断行为人是否存在非法占有目的。

　　2、非法占有目的产生的时间不影响构罪

　　行为人是在非法占有目的产生后实施的申领信用卡并进行恶意透支,还是在正常申领信用卡后才产生的非法占有目的,往往很难认定,因为行为人大都会辩称是正常申领后才产生的。笔者认为非法占有目的产生的时间不影响构罪。第一,从信用卡使用方法上看,发卡行只在行为人首次申请时对申请人的经济情况、还款能力等进行审查,当审查通过后,行为人在每一次透支前均不需经过发卡行的实质性审查,只要身份、密码等形式审查通过即可顺利使用信用卡。因此,如果发卡行知道行为人具有非法占有的目的,是肯定不允许行为人实施透支的行为。即便当行为人产生非法占有目的是在申领信用卡之后,其透支行为仍使发卡行受到了欺骗。第二,从打击犯罪角度看,如果行为人是在申领信用卡后才产生非法占有的目的不属于恶意透支,不属于信用卡诈骗罪,那么无疑会鼓励那些已经合法申领了信用卡的人实施恶意透支的行为,很明显这是不符合刑法对信用卡诈骗行为入罪的初衷的。综上,以非法占有目的骗领信用卡是本罪的预备行为,而实施了恶意透支的行为才是最终构罪的实行行为。

　　3、行为人透支资金的用途对非法占有目的认定的不同影响

　　如果行为人使用透支的资金进行违法犯罪活动,或肆意挥霍透支的资金导致无法归还,那么可以使用法律推定的方法,适用《两高解释》的规定,直接认定为具有非法占有的目的。如果行为人将透支的资金用于正当途径,那么应当分情况来认定是否存在非法占有目的。具体而言,行为人将资金用于个人消费、还债等个人用途,可以直接证明其具有占用的目的,但如果行为人用于个人用途的行为导致最终不能归还资金,那么往往可以认定行为人存在非法占有的目的。同理,行为人将资金用于高风险的投资也不能直接认定其具有非法占有目的,如果行为人在规定的期限内将资金归还,当然不能认定其非法占有的故意,但当其投资失败无法归还银行资金时,则往往可以认定其存在非法占有的目的。

　　4、行为人在透支信用卡后的行为表现

　　通过对行为人取得透支资金后的行为表现,可以推定出行为人是否具有非法占有的目的。行为人在超过规定限额或规定期限透支信用卡后,改变了联系方式,或者隐匿、转移自己的财产,亦或者使用虚假方法进行假破产假倒闭等,用诸如此类的行为逃避催收、拒绝还款,一般来说可以直接认定这样的行为具有非法占有目的。如果行为人并未实施上述规避还款的行为,而是消极对待发卡行的催收,拖延时间拒不归还,这样的行为往往也可以认定为具有非法占有目的。

　　三、就案说案

　　结合本案全部证据而言,首先,王某某其在明知没有还款能力的情况仍大量透支信用卡,其主观上存在恶意透支的故意。王某某还款能力欠缺可以从其外债多、企业亏损、厂房设备已被查封扣押等客观经济情况予以考查。其次,王某某多次逃避发卡行的催款,直至案发时也未归还透支的钱款。再次,王某某承认用套现的方法将获取的资金用于企业经营,然而信用卡套现本身就是一种用非正常的手段提取现金,是违法使用信用卡的表现,这种违法行为侧面反映出王某某主观上的故意。最后,虽然王某某非进行违法犯罪活动而是将套现获取的现金用于扭转企业的亏损,但这无疑是进行了一项高风险的投资,而王某某已为企业的经营负担了大量的外债,此时大额透支信用卡的行为明显超出其经济承受范围。综上,王某某主观上具有非法占有目的,客观上实施了恶意透支的行为并经过多次催收后超过三个月仍不归还,其行为构成信用卡诈骗罪。

　　注释

　　①参见毛玲玲:《恶意透支型信用卡诈骗罪的实务问题思考》,《政治与法律》2010年第11期。

　　②参见石晶、李小倩:《“信用卡诈骗罪的司法认定与立法完善”研讨会综述》,《中国检察官》2011年第6期。

　　③参见刘明祥:《用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性》,《清华法学》2007年第4期;刘明祥:《财产罪比较研究》,中国政法大学出版社2001年版,第265页。

　　④古加锦:《如何认定金融诈骗罪的非法占有目的》,《法律适用》2013年第11期

　　(作者单位:安庆市大观区检察院)

来源：正义网