借手机后溜走咋定性

　　案情:2012年3月,李某在网吧遇到面熟的马某,就借马某手机发短信,发完后归还,并说要等一个电话。等候期间李某看到手机较新,欲占为己有。随后电话打过来,马某将手机递给李某接电话,自己继续上网。李某乘马某不注意带手机悄悄溜走,拒不归还。　

　　分歧意见:　

　　第一种意见认为,李某临时占有手机是经过马某同意的合法占有,之后拒不归还,构成侵占罪。　

　　第二种意见认为,李某以借手机为手段实现非法占有目的,构成诈骗罪。　

　　第三种意见认为,李某利用马某上网不注意,将手机据为己有,构成盗窃罪。　

　　评析:李某的行为应认定为盗窃行为。　

　　1.实施危害行为的条件。实施侵占的条件必须是“代为保管”、“遗失物”、“埋藏物”,而且拒不返还。本案中,马某将手机交给李某临时接听,不是转移占有权,更不是委托李某保管手机,因此不符合侵占罪的特征。诈骗的条件则是财产所有人基于蒙蔽产生信赖而自愿处分财产。李某借用手机目的是使用,不是行骗,因此不构成诈骗罪。盗窃行为的条件是财产在他人合法占有之下,这种占有的状态包括疏于管理。李某使用的手机处于马某可控制范围,仍为马某占有。马某无论是否沉溺网络,手机并没有转移占有,只是管理的宽松程度不同。　

　　2.实施危害行为的方法。诈骗的方法是虚构事实、隐瞒真相,获取物主信任。盗窃的方法是利用占有人的懈怠或者管理上的疏漏,秘密窃取。李某取得手机是为了使用,没有虚构的内容,不构成诈骗罪。李某乘马某不注意将手机拿走,脱离马某掌控,符合盗窃罪中“秘密窃取”的方式。　

　　3.社会危害性。李某与马某面熟,具备了借用手机的条件,但“借用”只是作案的有利因素而已,仍改变不了其盗窃性质。　

　　综上所述,李某乘人不备,秘密将手机带走,其行为属于盗窃行为。　

　　(作者单位:河南省巩义市人民检察院、巩义市人民法院)

来源：正义网-检察日报