规范性文件监督体制探析——以规范性文件行政机关层级监督为例

　　（厦门市翔安区政府法制办 曾国辉刊登于《厦门政府法制》2011年2月）

　　 “法律监督最基本的性质和功能是它的控制性，一为控制法的运行过程，防止、控制和纠正偏差或失误；二为通过对法的运作过程的监督来控制权力运作，防范、控制和矫治权力的扩张和滥用。”作为权力运作的体现之一，制定、实施规范性文件，同样必须通过建立一整套行之有效的监督机制来确保行政权力能在既定框架内行使，防止权力的滥用和越轨。本文以我国规范性文件监督三大监督体制（权力机关监督、司法机关监督、行政机关层级监督）为研究视角，从法律规定及实际成效阐述了规范性文件监督工作中的现状，并以规范性文件行政机关层级监督为例，进一步剖析规范性文件在备案审查及行政复议附带审查中存在的现实不足及成因。

　　一、规范性文件及其监督体制现状

　　（一）规范性文件的概念界定

　　当前关于规范性文件的概念界定，在理论界和立法实践中，均未形成相对统一的认识，这对于推进规范性文件行政监督机制研究，强化规范性文件法律监管显然是不利。为了研究方便，本文所称“规范性文件”系指行政主体（各级行政机关以及法律法规授权的组织）为执行法律、法规和规章，依照法定权限和程序制定的，除行政法规、部门规章以及地方政府规章之外的，调整行政主体与行政相对人权利义务关系，在制定机关行政管辖范围内在一定时间内能够反复适用且具有普遍约束力的行政规范的总称。

　　（二）规范性文件监督体制现状

　　我国目前对规范性文件的监督已经形成权力机关监督、司法机关监督、行政机关层级监督等三大监督机制，其中又以行政机关层级监督为主，且效果也相对明显。

　　1、权力机关监督。在我国，权力机关对规范性文件的监督包括事前监督和事后监督。

　　“规范性文件作为职权立法的一个翻版，可以无须法律或者其他法规的授权，制定、修改与废止的方式也无须按照《立法法》的规定办理。”但是，这并不意味着规范性文件可以突破宪法所允许的范围。《规章制定程序条例》第36条规定 “依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行”，可见，规范性文件也要经过立项、起草、审查、决定、公布与解释、备案等程序，制定时也要受到来自权力机关的监督。实际上，在规范性文件制定前，仍然要考虑其所依据的法律、法规与上级规范性文件之间是否一致；是否发生规范性文件在将上位法具体化的过程中偏离上位法的现象；是否存在规范性文件超越制定机关职权范围等等，所有这些均构成了对规范性文件的事前监督。

　　对规范性文件的事后监督主要指权力机关对规范性文件制定后的备案审查及撤销制度。《宪法》第67条规定“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……（七）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令……”《组织法》第44条规定“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会行使下列职权：……（八）撤销本级人民政府的不适当的决定和命令……”这是宪法及法律赋予权力机关对规范性文件进行监督的法律授权。《监督法》对规范性文件的备案审查作以专章规定，而对于权力机关对于规范性文件的备案审查制度，还散见于一些地方性法规中。

　　2、司法机关监督。司法监督是指人民法院通过司法监督活动对行政机关具体行政行为进行监督时，还要对做出该具体行政行为所依据的各种规范性文件是否合法进行鉴别、评价和判断。2000年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》有了突破，该司法解释规定“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”2004年《最高人民法院关于印发<关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>的通知》规定“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”可见，我国目前对行政规范性文件的监督仍然停留在间接的司法监督层面。人民法院仅可在裁判理由中对规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述，对于违法的规范性文件可通过司法建议的形式要求规范性文件制定机关的上级行政机关对违法的行政规范性文件予以改变或者撤销。

　　3、行政机关层级监督。规范性文件的行政机关层级监督，实践中，主要为备案审查、行政复议中附带审查两项制度。

　　（1）备案审查制度。“规范性文件备案制度是指规范性文件发布后向上级行政机关报送备案，接受上级机关审查，发现问题及时纠正的一种事后层级监督制度。”据国务院法制办统计，“到目前为止，全国31个省、自治区、直辖市和25个较大的市通过制定规章的政府立法形式建立规范性文件备案审查制度，形成省、市、县、乡（镇）‘四级政府、三级备案’的体制框架，实现了县级以上地方各级政府对其所属工作部门和下级政府的规范性文件进行监督。据统计，到2006年底，全国已经有334个市级政府和2373个县级政府建立了规范性文件备案制度，占94%和87%。”

　　（2）行政复议中附带审查制度。行政复议中对规范性文件的审查表现在《行政复议法》的规定中。该法第7条第1款规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。”第27条规定“行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。”可见，《行政复议法》创设的对“规定”的审查制度，是一种以利害关系人的申请权为基础的行政审查制度。只要复议申请人主观上认为具体行政行为依据的“规定”不合法，即可一并提出要求审查的申请。这种将规范性文件的审查申请权赋予申请人的制度，将有利于使利害关系人在规范性文件制定过程中所享有的权利得到实现，进而在一定程度上保障行政相对人的合法权益。

　　我国现行的规范性文件监督机制在一定程度上发挥了对规范性文件的监督作用，但总体来说形式意义仍重于实际效果。为何规范性文件的监督呈现多头监督却又监督不力的境地？笔者试以规范性文件行政监督为例，阐述之。

　　二、规范性文件行政机关层级监督存在的问题

　　 行政机关作为规范性文件的制定、审查监督的双重主体，深入研究规范性文件行政监督机制的现实不足及成因，必将有助于妥善解决当前规范性文件监督机制存在的问题，进一步严格规范性文件管理监督工作。

　　（一）规范性文件备案审查存在的主要问题

　　笔者认为，当前行政机关对于规范性文件行政审查存在的主要问题有：

　　1、备案审查效果有限。一方面上级政府无法及时纠正已印发的下级政府规范性文件存在的问题；另一方面违法或者存在不合理的规范性文件一旦施行，便可能对部分公民、法人以及其他组织的权利义务产生实质影响，尽管可以通过法律救济途径得以恢复或赔偿，但行政机关的公信力已遭遇质疑，甚至可能引发群体性事件。

　　2、备案审查承办机构人员编制与所承载的工作任务不成比例。以厦门市翔安区为例，2008年1月至2010年10月该区共向厦门市人民政府报送规范性文件备案审查61件次，前置审查部门及镇街规范性文件49件次，而该区政府法制机构却仅有1名相对专职的人员。而诸如此类的情形，在全国各地也不同程度地存在，以至于《国务院关于加强市县依法行政的决定》明确提出要“健全市县政府法制机构，使机构设置、人员配备与工作任务相适应。”

　　3、以党政联合发文的规范性文件游离在备案审查体系之外。党政联合发文，是从建国初期沿袭下来的传统做法，在特定的历史时期，对于强化党的领导、提高决策效率曾发挥了积极的作用。在实施依法治国方略的今天，这种模式的弊端日益突出。党政联合发文，使党的领导方式行政化，降低了党总揽全局的核心地位；如果在施行中出现重大失误，必然影响执政党的威信。实际工作中，也确有一些地方的党政联合发文，或是与法律、法规相抵触，或是侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益。最为典型的是，2003年湖南省嘉禾县委、县政府联合下发的关于“四包两停”嘉办字〔2003〕136号文件。该文件规定公职人员有责任配合县委、县政府的中心工作，造成了11名领导干部和国家公职人员因推进征地拆迁工作不力而被降职或调离岗位，在全县干部群众中造成了极坏的影响。而诸如此类具有规范性文件法律特征的党政联合行文，却游离在备案审查机制之外。

　　（二）行政复议中间接附带审查存在的主要问题

　　《行政复议法》对规范性文件的审查仅仅停留在间接审查上，实际社会效果并不明显。《行政复议法》施行11年来，申请人申请行政复议时附带提出审查具体行政行为所依据规范性文件的行政复议案件较为少见。可见，该制度的应然作用并未真正发挥。笔者认为，主要存在以下问题：

　　1、未赋予单独复议权。《行政复议法》并没有赋予行政相对人对规范性文件的单独复议权，只有当行政相对人在受到具体行政行为侵害时，才可以附带提出审查具体行政行为所依据的规范性文件的申请，这成为保护行政相对人合法权益的一大阻碍。

　　2、排除合理性审查原则。行政复议中间接规范性文件采取的是合法性审查标准，而将规范性文件的合理性问题排除在复议之外。这降低了行政审查的力度，抑止了行政复议对行政行为的纠错功能，这显然不符合法律精神以及立法原则。

　　3、审查权限与程序分离。《行政复议法》第26条规定了对“规定”进行审理的最基本的程序，“其中按照转送程序处理的，转送后处理的权限和程序自然与复议机关的复议审查权限和程序相分离，”这样的制度设计，将不利于实现审查制度价值目的。

　　4、与司法救济程序脱节。在复议机关和其他有权处理机关经过审查，做出维持相关规范性文件合法的裁决后相对人仍然不服的，缺乏进一步的司法救济途径。“这种复议范围和诉讼范围规定的不衔接，最终会导致行政复议制度中对规范性文件的审查制度流于形式。”

　　三、规范性文件行政监督存在问题的原因分析

　　笔者结合自身工作实际，认为上述关于规范性文件行政监督存在的系列问题，归纳起来，至少四点原因：

　　（一）法治意识不强

　　部分行政机关的主要领导对规范性文件的备案审查工作重视不足，少数部门片面强调部门权力和利益，在规范性文件制定过程中缺乏法治意识和民主意识。随着行政事务的繁多，变化频率的加快，客观要求行政机关拥有越来越多的行政自由裁量权。制定规范性文件的行为也转变为行政机关对其自身自由裁量行为的自律，是行政权在立法领域扩张的必然产物。行政权力的日益膨胀使规范性文件受到了不符合法治精神因素的影响，部门利益或地方利益至上，置国家法律于不顾。过滥的行政许可、不当的行政处罚、违法的集资摊派和过多的政府管制等行政行为多以“红头文件”的形式出现。“规范性文件的制定已成为政府部门占有权力资源的方式和分配既得利益的手段，同时进一步导致实践中部门保护主义、地方保护主义等现象的加剧。”行政机关强大的自我膨胀的欲望与可能性，增加了对规范性文件的备案审查的难度：在行政机关受理备案审查中，一些行政机关通过少报、漏报乃至于通过党政联合发文规避审查，使一部分规范性文件未审先发；在行政复议过程中，复议机关出于部门利益的考虑不愿对规范性文件做出修改；在规范性文件制定过程中，行政机关恣意行使权力，缺乏适当的程序限制。由此可以看出，一方面是行政权在立法领域的膨胀，法治意识不强；另一方面是对规范性文件疲软的备案审查现状。可以得出结论：各级行政机关领导及其工作人员的法治意识不强乃是造成对规范性文件备案审查制度难以发挥其应然效果的一个重要原因。

　　（二）制度衔接不畅

　　尽管对规范性文件的监督模式看似完美，相对人的权利似乎可以得到保障。但是由于“官本位”意识的根深蒂固，行政权力在运作过程中不断膨胀乃至恶性循环，致使公民权利相对缩减乃至羸弱卑微，有权力无责任与有权利无救济形成鲜明的对比。行政领域的法律关系是非对等的，“例如，在行政实体法律关系中，行政机关与相对一方的权利义务是不对等和不平衡的，行政机关总是居于主导地位，可以单方面决定相对一方的权利和义务，后者只能服从，”形成非对等的法律关系，而这种非对等性是由行政主体的优越地位决定的。行政权具有主动性、广泛性、自由裁量性等特点，以国家强制力为后盾，以国家利益、社会利益优先为依据。而行政相对人的权利具有被动性、服从性的特点，因此，“权力强于权利的非对等性说明公民个人权利难以与权力相抗衡。”诚如孟德斯鸠所言，“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。行政诉讼法将规范性文件排除在受案范围之外更是失去了规范的最后一道防线，行政救济与司法救济之间的制度衔接不畅，使得权利无法与权力进行有效抗衡。

　　（三）人员保障不足

　　由于实际工作中，许多政府法制机构并不健全、人员保障严重不足，部分县级政府法制机构仅有一两人，有些甚至身兼数职。2007年6月，福建省为了解决县级政府法制机构人员不足，特地由中共福建省委编制办公室下发《关于市、县（区）政府法制工作机构和编制的通知》，明确要求“各县（市、区）政府法制工作机构应至少配备1名专职人员，并应有若干名兼职人员。”但在现实中，政府法制机构人员除了具体承担规范性文件备案审查工作外，同时还承担着行政复议、行政诉讼、信访复查、执法监督、政府法律顾问、行政决策合法性审查等多项职责，有时还兼具承担其他行政事务，很难做到专司其职。“一些多年在法制机构工作的人感慨颇多，用他们的话说，就一两个人，按职责去做，顾不过来，不去做，有没有作为和地位。”在人员不足、精力有限且程序规范并不严格的前提下，规范性文件行政监督工作存在上述问题便不难理解。

　　（四）责任追究不力

　　虽然在一些地方通过政府的自律行为建立了某些规范性文件备案审查制度，意图通过备案工作提升规范性文件质量，但由于规范性文件备案审查属于事后监督方式，无论是否向上级行政机关备案或者向本级政府法制机构备案抑或向本级人大常委会备案，均不足以影响该规范性文件的效力，更不会使制定机关受到问责。也就是说，备案审查并非规范性文件的生效要件，同时，即使制定出台违法规范性文件挺多是文件被撤销或要求改正，制定机关自身不用承担任何法律风险或者说承担的风险及其有限。

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